“Herrera, Rosa Elba c/ Servicios Ambulatorios S. A. s/ Daños y Perjuicios”. Mala Praxis Médica. Kinesiología. Obligación de Seguridad. Integridad Física del Paciente

Errores de diagnóstico y tratamiento - Rehabilitación kinesiológica - Quemaduras

No revistiendo la lesión que sufrió la accionante -quemaduras en el dorso de su mano- los caracteres de caso fortuito o fuerza mayor, tendrá que responder la accionada por los daños ocasionados. Ello así, pues, aún cuando como consecuencia del uso del yeso hubiere visto alterada la sensibilidad de su piel, este hecho debió ser previsto por el personal que le prestaba el servicio de rehabilitación kinesiológica mediante la aplicación de almohadilla de calor de onda corta, quienes amén de no adoptar los recaudos mínimos de cuidado que requería las características especiales de la paciente (art. 512, Código Civil), igualmente incumplieron la obligación tácita de seguridad de mantener indemne la integridad física de la paciente durante la prestación del tratamiento.

Herrera, Rosa Elba vs. Servicios Ambulatorios S.A. s. Daños y perjuicios /// Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza Mendoza; 01-11-2011

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Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a un día del mes de noviembre del año dos mil once, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 33.482/132.403, caratulados "HERRERA, ROSA ELBA C/ SERVICIOS AMBULTORIOS S.A. (con excep. contr. alq.)", originarios del Décimo Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, Secretaría 14, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 330 por el Dr. Sergio Damián Barochovich por Servicios Médicos Ambulatorios S.A., en contra de la reso-lución de fs. 315/321.
Practicado a fs. 371 el sorteo establecido por el art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Abalos, Sar Sar y Leiva.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión:
¿Debe modificarse la sentencia en recurso?
Segunda cuestión:
¿Costas?
Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:
I.- Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 315/321 por la cual la señora Juez "a quo" hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios deducida por la Sra. Elba Rosa Herrera contra Servicios Médicos Ambulatorios S.A. (SEMA), condenándola a abonar la suma total de $ 12.500, con más los intereses establecidos en el considerando; impuso las costas a la demandada por lo que prosperó la acción y rechazó el rubro incapacidad sobreviviente con costas a cargo de la actora.
A fs. 335/348 expresa agravios la accionada, solicitando se revoque la sentencia y se libere de culpa y cargo a su parte, rechazándose la acción, contestándolo la parte actora a fs. 351, y quedando la causa a fs. 370 con autos para sentencia.
II. PLATAFORMA FACTICA.
A fs. 34/41 el Dr. Federico Rafael Mexandeau, en nombre y representación de la Sra. Elba Rosa Herrera, deduce demanda por indemnización de daños y perjuicios contra Servicios Médicos Ambulatorios S.A., por la suma de $ 31.500 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse más sus intereses hasta el momento del efectivo pago.
Manifiesta que en fecha 22 de Junio de 2.006 la actora sufrió una fractura en su mano izquierda, por lo que fue enyesada; sacado el yeso, su médico tratante le prescribió sesiones de fisioterapia, dirigiéndose a tales fines a la Clínica demandada. Expresa que el 03 de Agosto de 2.006 se realizó en la sede de la accionada la primera sesión de rehabilitación en kinesiología con almohadilla de calor, destacando que ni bien comenzó la misma advirtió al dependiente de su contraria que la referida almohadilla emanaba un fuerte calor, comunicándole el personal que ello era normal.
Agrega que con el correr de los minutos la accionante se dio cuenta que el aludido calor le estaba quemando su antebrazo y muñeca, por lo que al llamar a la persona que la estaba atendiendo, inmediatamente le sacaron la almohadilla, le realizaron curaciones de primeros auxilios y la derivaron a la Clínica Sananes S.R.L., donde fue atendida, labrándose la pertinente historia clínica.
Refiere que en dicha Clínica se constató que la demandante había sufrido una quemadura en su antebrazo y muñeca izquierda de tipo AB y de tercer grado, que afectó la articulación de la muñeca y las funciones de la mano; que realizó la pertinente denuncia policial y que emplazó a la demandada, mediante carta documento, para que reconociera los gastos médicos que debió afrontar con motivo de la quemadura que sufrió, no obteniendo respuesta alguna.
Reclama incapacidad sobreviviente ($ 19.000); daño moral ($ 12.000) y material ($ 500). Ofrece prueba y funda en derecho.
A fs. 63/82 el Dr. Sergio Damián Barochovich, por la demandada Servicios Médicos Ambulatorios S.A. (SEMA) contesta la demandada y pide su rechazo.
Luego de una negativa específica de los hechos invocados por la contraria, reconoce que con motivo de una fractura de mano izquierda sufrida por la actora, su médico traumatólogo le indicó la realización de rehabilitación y fisioterapia sobre la zona traumatizada, mediante técnicas de calor bajo la modalidad de onda corta; llevándose el tratamiento médico de rehabilitación y fisioterapia en las instalaciones de su representada.
Relata que durante el tratamiento médico de rehabilitación de onda corta que se practicó a la accionante, ésta produjo una reacción adversa a la técnica, desencadenándose un hecho inevitable y estadísticamente inherente al procedimiento, como es la quemadura de la zona tratada; que el Sr. Cristian Adrián Rivarola, quién se encontraba asistiendo el tratamiento, nunca fue avisado por la actora de una sensación de calor no habitual; que en virtud que la demandante había estado un mes aproximadamente con yeso, se modificó la sensibilidad de su piel (disestesia) en la zona traumatizada; que las prácticas médicas efectuadas se realizaron conforme la técnica normal y habitual, siendo la misma parametrizada mediante indicadores visibles a través de los cuales se programa el grado de calor y la potencia a suministrar.
Expresa que la quemadura sufrida por la actora fue de segundo grado y que la misma no dejó grado de incapacidad, sino que ésta es una secuela de la fractura de su muñeca izquierda.
Afirma que no existe imputabilidad, en virtud de la ausencia de culpa profesional, ni relación de causalidad adecuada entre el tratamiento médico efectuado a la actora y el daño que ésta alega, calificando el hecho como un caso de fuerza mayor.
En subsidio, impugna la procedencia de los rubros y montos reclamados, niega el grado de incapacidad pretendido y los daños que se pretenden sufridos. Solicita la aplicación de la normativa contenida en el art. 505 del Código Civil, texto según Ley nº 24432. Ofrece pruebas y funda en derecho.
Aceptadas y producidas las pruebas, se dicta sentencia.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA.
Que la Juez entiende acreditada la relación de causalidad entre el daño causado a la actora ("quemadura en cara dorsal de su muñeca izquierda, de segundo grado tipo AB-B") con la culpa o negligencia que cabe achacar a quienes debían extremar los cuidados de la paciente durante la ejecución de la practica de rehabilitación mediante el uso de calor.
Asevera que ya sea que se analice la cuestión desde la perspectiva de la actuación de quienes integraban el equipo del servicio de rehabilitación prestado por la accionada (médicos fisiatras y traumatólogos, kinesiólogos, preparadores físicos y auxiliares) o de la intervención del personal auxiliar que colaboró en el acto, el Sr. Cristian Adrián Rivarola, indefectiblemente arriba a la conclusión de la responsabilidad contractual del Establecimiento Médico; en especial cuando no se ha arrimado prueba alguna por parte de la accionada que acredite que la aparatología utilizada a los fines de la realización de la práctica de rehabilitación y fisioterapia presentaba algún vicio o defecto de funcionamiento, ni se ha demostrado la existencia de un caso fortuito, siendo la incorrecta colocación o uso de la referida aparatología en contacto con la paciente o la ausencia de los controles que debieron llevarse a cabo durante la ejecución del tratamiento, los que generaron la quemadura ya aludida.
Agrega que esta problemática también podría ser encuadrada como obligación tácita de seguridad que funciona como carácter accesorio de la obligación principal que es la prestación del servicio de salud, garantizando que se lleve acabo sin peligro para la integridad del paciente.
En mérito a los argumentos dados, estima que la conducta médica prestada a la actora no fue la adecuada o debida, existiendo en el caso responsabilidad de la demandada, por lo que acoge la acción.
Condena a la accionada a abonar $ 12.000 en concepto de daño moral y $ 500 por gastos médicos, rechazando el rubro incapacidad sobreviviente.
V. LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS.
La accionada se agravia que la Iudex tuviere por acreditada la relación de causalidad entre la quemadura en la cara dorsal de la muñeca izquierda con la culpa o negligencia que cabe achacar a quienes deben extremar los cuidados de la paciente durante la ejecución de la práctica de rehabilitación mediante el uso de calor, cuando a su criterio no se ha demostrado que en la práctica no se hubieran extremado los cuidados o que no se hubieran seguido las normas de procedimientos normales ajustables al caso y a la patrología de la paciente.
Afirma que durante el tratamiento médico se produjo una reacción adversa a la técnica realizada desencadenando un hecho inevitable y estadísticamente inherente al procedimiento de rehabilitación instaurado como es la quemadura de la piel en la zona tratada. Señala que la actora al haber estado un mes con yeso, ello modificó la idiosincrasia de la sensibilidad de su piel (disestesia) en la zona traumatizada, por lo que entiende que no existe relación de causalidad entre la lesión y el actuar del personal de la accionada.
Indica por otro lado que la actora tampoco ha logrado demostrar la pretendida imputación en la que funda su pretensión para atribuir responsabilidad a su parte, la que además rechaza.
Se queja que la Sentenciante afirmare que no se ha arrimado prueba alguna por parte de la accionada que acredite que la aparatología presentare algún vicio o defecto de funcionamiento, ni se ha demostrado la existencia de caso fortuito; de tal modo que sólo la incorrecta colocación o uso de la referida aparatología en contacto con la paciente o la ausencia de controles pudo haber generado la quemadura; atento que opina que no basta para condenar a su parte una presunción por parte del Juez Inferior de que se "pudo haber generado la quemadura aludida, por la incorrecta colocación de la aparatología, defecto de funcionamiento, etc", en especial ante la contundencia de la pericial médica que establece con grado de probabilidad que la afectación de la actora se produjo por su propia idiosincrasia.
Concluye que lo sucedido a la Sra. Herrera fue un hecho totalmente ajeno a la actividad desplegada estrictamente profesional y por lo tanto no puede endilgársele responsabilidad alguna, dado que la Sra. al efectuarse el tratamiento nada dijo, razón por la cuál se trata de un hecho imprevisible.
Critica que la Iudex sostenga que la integridad física de la actora fue lesionada causándole indudablemente padecimientos físicos y morales, cuando según el apelante fue perfectamente controlada desde el momento en que se advierte la quemadura producida en su piel y con posterioridad fue derivada a un servicio especializado en dichas patologías (Clínica Sananes) y luego del alta en ese lugar debió continuar la rehabilitación, estando en perfectas condiciones para hacerlo y sin embargo lo abandona, por lo que estima que el rubro daño moral resulta improcedente; y en subsidio peticiona que sea reducido a la suma de $ 3.000.
Se agravia en último lugar en la suma de $ 500 que la a quo condena a pagar por gastos médicos, por el solo hecho de presumir que atento a pertenecer a una Obra Social como PAMI seguramente habrá servicios o coberturas que la misma no le ha cubierto lo que no ha sido probado, ni se ha acompañado facturación que pudiere advertir los co-seguros o gastos extras, por lo que solicita el rechazo del ítem.
Corrido traslado de los agravios, a fojas 351 el Dr. Federico Mexandeau por Rosa Elba Herrera contesta, peticionando el rechazo de los mismos con costas, por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.
V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANÁLISIS DEL CASO.
A).- En relación a lo peticionado por la apelada actora en la contestación del recurso, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que, a) "Un recurso debe ser declarado desierto, cuando las consideraciones desarrolladas resultan inconducentes, subjetivas y carentes del debido sustento jurídico"; b) "Para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresión de agravios, el "sentido común" es quizás, la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y acabadamente limitada (donde incluimos también este tema), por lo que a su luz debe analizarse la idoneidad del escrito de expresión de agravios"; c) "En caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 29/07/2.011, expte. N° 100.943, "Fiscalía de Estado en J: 213.843/12.538 Daldi, José Luis c/Coop. De Viv. Y Urb. El Triángulo Ltda. P/Ejecución Cambiaria s/Inc. Cas.").
Por lo que en orden a valorar la suficiencia de la expresión de agravios debe seguirse un criterio amplio que armonice con el respeto del derecho defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptada por la ley, mas sin que esa flexibilidad llegue a un extremo tal que, en los hechos, se traduzca en la derogación lisa y llana de los recaudos exigidos por la ley formal.
En el sub-lite, se aprecia que no es viable la pretensión de la recurrida, en el sentido de que se declare desierta la apelación, pues su lectura pone de manifiesto que, en el peor de los supuestos, le son aplicables los precedentes a tenor de los cuales "debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento" (Confr. L.S. 151:164).
B).- Se aclara, que más allá que no es tema de discusión ante esta Alzada, lo concerniente a la responsabilidad de las clínicas y establecimientos asistenciales, y que existen diferentes teorías que sirven de fundamento a ella, que varían de la responsabilidad refleja por el hecho del dependiente, al concepto de estructura de la relación obligatoria, o la figura de la estipulación a favor de tercero, este Cuerpo se ha enrolado en aquella vertiente conforme a la cual se sostiene que existe una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico, de tal suerte que el enfermo deberá probar la culpa médica para patentizar la trasgresión de la obligación de seguridad por parte de dicho ente, estándole permitido a las clínicas probar la no culpa del facultativo cuando estén en juego deberes de medios demostrando la fractura de la relación de causa a efecto (BUERES, Alberto J. "Responsabilidad Civil de la Clínica y Establecimientos Médicos". Ed. Abaco, pág. 33/37 y nota).
Por ello, si se acredita el actuar culposo del galeno tratante y/o de los demás auxiliares que asistieron a la accionante, la responsabilidad del nosocomio demandado, además de ser objetiva, es inexcusable o irrefragable, al quedar evidenciado el incumplimiento de "la obligación de garantizar la prestación de un eficaz servicio médico asistencial" (Cámara 4ta. de Apelaciones en Civil, Comercial y Minas. "Pérez, Barbarita p/sí y p/sus hijos menores c/Obra Social Hotelera y Gastronómica" L.S. 151:093).
Cabe asentar que la doctrina y la jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy pausible, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de concluirse, en principio, desde luego, que existe imputación material; y el facultativo tendrá que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena. Este paso inicial (imputación material o física) autoriza luego a presumir la adecuación de las consecuencias a efectos de que el médico sea reputado autor de ellas.(BUERES, Alberto J. "Responsabilidad civil de los médicos" 1. Ed. Hammurabi. 2° edición, corregida y ampliada, pág. 312/313 y 316).
En tal sentido, la carga de la prueba de la culpa que pesa sobre el paciente se ha visto aligerada en virtud de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar; de la vieja regla del res ipsa loquitur, que supone casos en que el daño no puede explicarse, de acuerdo con el sentido común, sino por la existencia de una culpa médica, pues el resultado producido no es la consecuencia normal ni integra el riesgo médico normal; por ej., si una operación de hernia inguinal concluye con el atrofiamiento del testículo de un hombre sano de 40 años y de la prueba presuncional que juega un rol importante sobre todo cuando se la extrae de una historia clínica mal llevada o practicamente inexistente, hecho que califica el incumplimiento del deber de colaboración con el paciente y en tribunal (KEMELMAJER de CARLUCCI. "Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica" JA, 1992-II- 815).
Por otro lado "Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación" (CNCiv., Sala B. "Olsaukas de Argamasilla, Ana M. c. Municipalidad de la Capital". Fecha 11/9/1985. LL 1986-A, 413).
Además en el campo de la responsabilidad médica, "en algunas ocasiones, la causa del daño producido en la actividad profesional médica puede conocerse con certeza, aún sin pericia. Sin embargo, normalmente, los juicios de mala praxis médica versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. Por eso, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos..." (SCJMza. "Cereda, Olga Ester en J Cereda, Olga c/ Pcia de Mendoza p/ D.y P. s/ Inc. Cas.". Fecha 16/3/2005. LS. 348-119).
C).-De la compulsa tanto de la historia clínica como de las pericias médicas surge que la actora sufrió un traumatismo de muñeca izquierda; que luego de inmovilizado con yeso el miembro durante 30 días, el médico tratante le indicó rehabilitación, la que llevó a cabo con la accionada; que al colocársele una almohadilla térmica en la muñeca padeció una quemadura de segundo grado tipo AB-B en el dorso de la mano izquierda que involucró piel; epidermis y parte de la dermis, no así aponeurosis, músculos, tendones ni articulaciones (ver fs. 260); la cuál es de presumir que tuvo su origen por el calor en exceso (ver fs. 155); y que los tratamientos de rehabilitación por onda corta con aparatos de emanación de calor, deben ser llevados a cabo por personal habilitado, en general kinesiólogos (ver fs. 155).
La perito médica fisiatra, dictamina que el tratamiento con yeso durante un mes, pudo haber generado una modificación en la sensibilidad de la piel, alteración del tropismo, de los músculos y articulación; además de existir en la bibliografía médica, referencia y estadísticas de quemaduras producidas con el tratamiento de onda corta en rehabilitación post fractura, de pequeñas articulaciones como muñeca (ver fs. 262).
Sabido es que cuando el peritaje, como en el sub-examen, aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales (Suprema Corte de Justicia de Mendoza que a su vez admite (SCJMza. Autos N° 29.866/77741- "Sechter David c/ Munich. Ciudad de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc.". Fecha 25/10/04. LS. 342-153), por lo que deberá estarse a las conclusiones transcriptas.
El apelante insiste en que se encuentra eximido de responder por haberse configurado el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
El caso fortuito, según lo establece el art. 514 del Cód. Civil, "es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".
Va de suyo que dos son sus notas esenciales: La imprevisibilidad y la inevitabilidad. Imprevisible es el hecho, que supera la aptitud normal de previsión que es dable exigir al deudor, en función de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligación. Inevitable es el hecho que, sin culpa del deudor y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido importante para impedirlo. Es así que la medida de la previsibilidad opera en función de la naturaleza de la obligación y la intención de las partes, revistiendo el carácter de imprevisible cuando no hay ninguna razón especial para pensar que se producirá, no siendo suficiente para excluir la imprevisibilidad la "simple vaga posibilidad" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A. Fecha: 20/02/1980. "Notini, Pedro c. Club Ferrocarril Oeste." LL 1981-B, 286).
El requisito fundamental es, como ya se dijera la inevitabilidad o irresistibilidad. El hecho es inevitable porque es imprevisible, en el común de los casos; esa imprevisibilidad deviene de la extraordinariedad -está fuera de lo común y corriente- y de la exterioridad del acontecimiento. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños - eximente", T III, Bs. As. 1.980, p. 43).
Para CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, los requisitos que se indican en la doctrina para que un evento constituya caso fortuito o fuerza mayor son: a) Imprevisible. Debe tratarse de un hecho que un hombre de mediana prudencia no tenga por qué suponer que ocurrirá. Determinar lo que el deudor ha debido o no prever es una cuestión relativa, que tendrá que ser apreciada en cada caso por los jueces; b) Inevitable. Es éste el requisito decisivo, pues aun lo previsto cuando es inevitable puede exonerar de responsabilidad. Es el evento que el deudor, por más precavido que sea no puede contrarrestar; c) Imposible el cumplimiento. El hecho debe generar eso sí, una verdadera imposibilidad de cumplir la prestación, porque si lo que mediara fuera nada más que una dificultad, la dificultas praestandi, aún siendo grave, pero que no hiciere imposible la obligación, no bastaría para constituir esta causal excusatoria; d) Actual. Es menester que se trate de un hecho presente y no de una simple amenaza o de una imposibilidad eventual.; e) Inimputable. Para que el evento constituya casus tiene que ser ajeno a la conducta del deudor. Así se desprende del artículo 513 del Código Civil, cuando en su segunda parte descarta la existencia de esta causal excusatoria, siempre que el hecho hubiera ocurrido por culpa del deudor, o hubiera ya sido éste constituido en mora que no fuera motivada por caso fortuito o fuerza mayor. ("Derecho de las Obligaciones". 4ta. Edición, aumentada y actualizada. L. L., pág. 540).
Ahora bien, si uno de los posibles efectos del tratamiento con yeso, era precisamente una modificación en la sensibilidad de la piel según el informe pericial de fs. 262 -lo que supone que no estamos ante un hecho imprevisible e inesperado-, el equipo de rehabilitación de la accionada y más concretamente el personal auxiliar que intervino en el acto de colocación de la almohadilla, debió prever dicha posibilidad, extremando los cuidados y precauciones que exigían la prestación del servicio a tenor de las circunstancias (art. 512 del CC), debiendo al menos controlar en forma periódica la reacción de la piel ante el calor que emanaba de la almohadilla.
Abona por otro lado la conclusión que no nos encontramos ante un supuesto de caso fortuito, la existencia de antecedentes de quemaduras producidas con el tratamiento de onda corta en rehabilitación post fractura en la bibliografía médica, referencia y estadísticas (ver fs. 262).
Por otro lado existe una obligación accesoria a toda relación contractual, y esta es la obligación de seguridad y garantía de indemnidad consistente en prestar la asistencia médica comprometida, "obligación de medios", a resguardo de los eventuales daños que pudieran ocasionarse en la persona del paciente, máxime cuando la conducta a cumplirse va a ser sobre su cuerpo y salud; su fundamento se halla en el principio de buena fe contractual, en la confianza de los contratantes y del paciente en orden a la creencia en el cuidado y la previsión de la otra parte en el cumplimiento de la prestación médica. Esta obligación de seguridad que deben brindar los médicos a los pacientes, -que nace del plexo de normas integrativas de la convención, su existencia y plena operatividad no dependen del pacto expreso-, debe calificarse como un deber de resultado, desplazándose la responsabilidad de lo subjetivo a lo objetivo.
En virtud art. 1198 del Cód. Civil, la accionada asumió frente a la actora una obligación tácita de seguridad o garantía por la eficacia del servicio de salud: garantiza no sólo que el servicio se preste sino que sea en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II. Fecha: 18/04/2000. "P., A. G. c/ Ronchi, Alejandro y otros". L L 2000-D, 336).
Por lo tanto, la obligación de seguridad, comprende la adopción de las prevenciones y cuidados destinados a evitar, en un esfuerzo preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que aceche al consumidor del servicio durante su prestación; y, así entendido, tal deber ha sido calificado como obligación de resultado (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H. Fecha: 21/11/2000. "C., M. G. c. M.C.B.A. y otro". LL 2001-E, 197).
No revistiendo la lesión que sufrió la accionante, -quemadura en el dorso de su mano-, los caracteres de caso fortuito o fuerza mayor, dado que, aún cuando consecuencia del uso del yeso hubiere visto alterada la sensibilidad de su piel, este hecho debió ser previsto por el personal que le prestaba el servicio de rehabilitación mediante onda corta, quienes amen de no adoptar los recaudos mínimos de cuidado que requería las características especiales de la paciente (art. 512 del CC), igualmente incumplieron la obligación tácita de seguridad de mantener indemne la integridad física del paciente durante la prestación del tratamiento, lo que determina la obligación de la accionada de tener que responder por los daños ocasionados, correspondiendo el rechazo del agravio bajo análisis.
D).- Daño Moral:
El daño moral es un daño jurídico; o sea, un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Puede decirse que este daño, es el que lesiona los bienes más preciosos de la persona humana, al alterar la paz interior. Es que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume -y tutela- y que atañe a una persona. Es una noxa a la normalidad. (CIPRIANO, Néstor Amilcar. "Daño moral: concepto, interdependencias jurídicas y psicológicas". LL 1982-D, 843).
Siguiendo a ZAVALA de GONZALEZ, "El daño moral compromete lo que el sujeto "es", en tanto que el daño patrimonial lesiona lo que la persona "tiene". Las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas, es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. Acorde con el anterior texto del art. 1078 del Código Civil, que conserva vigencia práctica por su valor doctrinario, dicho perjuicio consiste en el agravio moral que se ocasiona a la persona, "molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas." Esta definición es amplia y permite abarcar diversas proyecciones del daño moral: a) Molestias en la seguridad personal: Los hechos que atentan contra la vida, salud o libertad de las víctimas generan por fuerza un daño moral (in re ipsa), pues destruyen o menoscaban su personalidad. Por ejemplo: secuestro, una amenaza, calumnia que genera el riesgo de imputación penal; b) Molestias en el goce de los bienes. Los bienes económicos son necesarios para la subsistencia y el desenvolvimiento digno de la vida. También es factible que haya intereses espirituales vinculados a determinados bienes patrimoniales (un anillo de matrimonio o cualquier otro recuerdo afectivo). En tales casos, el hecho lesivo ocasiona un daño moral con independencia del valor económico de esos objetos. Sin embargo, no todo perjuicio patrimonial ocasiona un daño moral; por ejemplo, los Tribunales no reconocen un menoscabo espiritual resarcible en los accidentes de tránsito cuando sólo se deterioran los vehículos, sin lesiones personales. Para que surja un daño moral, es menester que, además del desmedro económico, concurra una repercusión en los interese existenciales del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad; c) Herida de las afecciones legítimas: Esta es una pauta genérica que engloba a los supuestos anteriores. La noción de "afecciones" se vincula con los sentimientos de la víctima y, por extensión, con toda alteración anímica (en su intelecto o en su voluntad). Las afecciones deben ser "legítimas" en el sentido de razonables, (no es necesario un reconocimiento legal). Hoy se entiende al daño moral más allá de la órbita sensitiva, como un desmejoramiento espiritual o de la personalidad y aunque no haya dolor..." "Las formas más frecuentes de daño moral residen en el dolor, la angustia, la tristeza, etc. Por ello, la noción de daño moral ha sido muy subjetivada y emparentada con los sufrimientos síquicos. Dicho perjuicio sería la contrapartida de la felicidad, como estado de bienestar espiritual que gozaba la víctima antes del hecho. Pues es evidente que la dimensión espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la existencia intelectual y volitiva, tanto en la soledad como en las relaciones con los demás". ("Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños", Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178, 181/182).
Este daño es autónomo, y aparece como independiente del daño patrimonial; de allí que tal como se resolviera en las jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil, Rosario 1979, "La reparación del daño moral, no tiene por qué guardar relación con la cuantía del daño patrimonial, debiendo atender a ciertas pautas como las circunstancias particulares de afección, unidad y cohesión de la familia".
Resulta innegable, que la Sra. Herrera consecuencia de la quemadura que sufriera en su mano, padeció dolores y alteraciones en su vida durante el tiempo que duró su recuperación (ver declaraciones testimoniales de fs. 124/125 y 126/127). Sin embargo y no obstante ello, se advierte que la suma aparece como desproporcionada dada la entidad del daño; que no necesitó ser internada en nosocomio alguno; que las dolencias físicas y psicológicas que aquella le produjo fueron transitorios, pudiendo con posterioridad al período de convalecencia, el cuál duró entre 30 y 45 días (ver fs. 260), volver a hacer rehabilitación sin que tampoco le quedasen secuelas incapacitantes; a más que en principio la mácula no le produjo detrimento en el aspecto estético en general, dado que coexiste con otras lesiones pigmentarias propias de la edad, naturaleza involutiva de la piel, envejecimiento cutáneo, como queratosis solares, nevus, discromías, (ver fs. 273), por lo que se estima justo y equitativo (art. 90 inc. 7 del CPC) reducir la misma a $8.000 calculados a la fecha del pronunciamiento de primera Instancia.
E).- Este Tribunal participa del criterio que "los gastos médicos, de farmacia y de atención de una enfermedad no requieren prueba documental, razón por la cual pueden ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación a las lesiones provocadas por el evento dañoso" (SCJMza. - "Bloise De Tucchi Cristina En J:Bloise De Tucchi c/Supermercados Makro S.A. s/D. y P. p/Inc."; 26/07/02; L.S. 310:058; Cámara 4ta de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario. -"Cáceres Oreste, Amado c/Molina Darío Fabián s/D. y P."; 29/06/01; L.S. 159:073; Cámara 1ra de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario; "Zalazar Torres Oscar y Ot. c/Miguel E. Salas Cavalli y Rosa Reyes y Cía. de Seg. El Norte s/D. y P.". Fecha 26/10/92. LS. 150:004, entre otros).
Por ello, la admisibilidad de este ítem no precisa la existencia de una acabada prueba documental de las erogaciones efectivamente realizadas, en tanto ellas puedan presumirse en razón de la entidad de las lesiones sufridas y los tratamientos médicos recibidos. A los fines de determinar la procedencia de una compensación en concepto de gastos médicos y traslado no resulta necesaria una prueba directa de su erogación, pues basta su correlación con las lesiones sufridas al tiempo de su tratamiento". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 21/10/2008, "B., Y. c. Vergottini, Osvaldo Darío y otro", L. L. 04/11/2008, 04/11/2008, 5 - L. L. 2008-F, 400; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 21/10/2008, "Maristany, Clara Elena c. Horne, Héctor Hugo y otros", L. L. Online, AR/JUR/14642/2008); y, en especial "los gastos médicos y farmacéuticos reclamados por la víctima de un hecho ilícito deben ser admitidos si pese a que no acreditó las erogaciones, las lesiones sufridas presuponen necesariamente su existencia, teniendo en cuenta que aún cuando hubiera recibido asistencia gratuita o por medio de una obra social, los gastos de medicamentos corren por cuenta del interesado". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 05/09/2008, "Campos Molina de Gasparotto, Liliana Elena y otro c. Empresa de Transportes TTE. Gral. Roca y otros", RCyS 2009-I, 61).
Merituando las lesiones padecidas por la actora, las que requirieron un período de curaciones, y aún cuando aquella contase con una obra social -PAMI-, se comparte la conclusión de la Iudex en cuanto ello no es óbice a que hubiere efectuado consultas médicas como debido adquirir medicamentos que no siempre son cubiertas por la obra social.
Si a lo expuesto le agregamos, que es de público y notorio conocimiento, el elevado costo de los medicamentos, se advierte que la suma fijada de $ 500 no aparece excesiva ni exorbitante, por lo que no cabe el acogimiento de la queja.
VI.- En síntesis, la apelación prospera parcialmente, debiendo reducirse el monto de condena a la suma de $ 8.500 fijada a la fecha de la sentencia de primera Instancia, con más los intereses de la Ley 4087 desde el evento dañoso a aquel pronunciamiento y con posterioridad hasta el efectivo pago los intereses equivalentes a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días que cobra el Banco de la Nación Argentina, y sin imposición en costas a la actora en la parte que se rechaza el rubro en forma cuantitativa, por tratarse de rubros sujetos al prudente arbitrio judicial. ASÍ VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Leiva, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:
Como lo ha sostenido la Corte Provincial, en materia de daños y perjuicios, la determinación del monto en materia de indemnización, conforma una facultad discrecional del Tribunal de sentencia, de modo que no procede dividir la condena a los efectos causídicos ni a otros, en la parte que prospera y en lo que se rechaza lo demandado, salvo situaciones de evidente irrazonabilidad en la petición o ante el rechazo de algún rubro por su cualidad. Por tales razones, en los procesos por indemnización de daños y perjuicios, cuando el reclamante ha sujetado el monto del resarcimiento a las resultas de las probanzas efectivas, dejando en última instancia la estimación del daño librada a la prudencia y discrecionalidad del juzgador, no resulta aplicable la norma del art. 41 inc. b) ap. b) de la Ley 3641, en tanto la prohibición fáctica en ella contenida no se hace presente en tales casos.
Estos principios son siempre aplicables, sea cual fuere la instancia en que se merita, desde que el hecho de haber sujetado la pretensión a dicha alternativa, lo fue para todo el proceso, siendo improcedente distinguir a los fines de la imposición de costas, según se trate de primera o segunda instancia. Las facultades discrecionales de fijación de los montos indemnizatorios, no se encuentran limitadas en la ley procesal sólo a la instancia originaria, pudiendo ser ejercidas en todas y cada una de ellas, en mérito del principio de plena jurisdicción.
Tanto es así, que el Tribunal de Alzada está obligado a pronunciarse sobre todas las cuestiones litigiosas, aunque la sentencia de primer grado no contenga pronunciamiento sobre ellas, siempre, claro está, en el límite de los agravios (art. 141 ap. V CPC). Más aún cuando nuestra estructura procesal nos obliga a designar en la demanda, con indicación del valor, lo reclamado (art. 165 inc. 3 CPC), es que adquiere especial relevancia el hecho de haber sujetado el monto indicado a la prudencia jurisdiccional, circunstancia en concreto que se diera al resolver el Tribunal de segundo grado en forma definitiva, la fijación de los montos resarcitorios, en uso de sus facultades propias.
En virtud de la apelación, como se expresara, se devuelve al Tribunal superior la plenitud de la jurisdicción y éste se encuentra frente a la demanda en la misma posición que el inferior, es decir, que le corresponden iguales derechos y deberes. Puede así examinar la demanda en todos sus aspectos, analizar nuevamente la prueba, admitir o rechazar defensas, examinar cuestiones no consideradas por el inferior, estimar de oficio circunstancias impeditivas o extintivas que operan ipso iure, etc. y, en definitiva sobre todo tópico que se hubiere propuesto a la decisión del inferior, entre ellos la posibilidad de que los perjuicios se estimaran prudencialmente. (SCJM, Sala I, 15/09/2.010, autos N° 98.107, caratulados "Iragorre, Erica Yolanda en J° 84.932/41.840 Iragorre, Erica Yolanda c/Mercado, Rubén y ots. P/D. y P. S/Inc."; expte. N° 94.231, "D.G.E. en J° 161.937/31.063, Agüero, Abelardo Lucio y ot. En representación de su hijo menor Diego Alejandro c/D.G.E. P/ D. Y P. S/Inc. Cas.", 05/08/2009, LS 403:077; Expte. N° 91787, "Cordova, Jacinto D. en J° 30.801/151.693 Córdova J.D. C/Morales, Víctor D. y otros P/Daños y perjuicios S/Inc. y Cas.", 08/07/2008, LS 390:246); esta Cámara, en su anterior composición, sostuvo el criterio contrario al reseñado; sin embargo, atendiendo a la nueva integración de este Tribunal, corresponde la revisión del criterio seguido hasta este momento.
La demanda se admitió por la suma de $ 12.500 suma comprensiva de los gastos médicos ($ 500) y daño moral ($ 12.000); esta Cámara reduce el reclamo a $ 8.000 por daño moral, manteniéndose el monto de los gastos médicos; por ende, el monto finalmente admitido ascienda a $ 8.500, por lo que tanto la regulación de primera como de segunda instancia debe efectuarse sobre ese monto y considerando al apelante (demandada), aún cuando triunfe, perdedora en ese monto, pues, en definitiva, aún en la segunda instancia, los rubros procedieron.
No se deja de tener en cuenta que el sentido de justicia puede justificar un criterio distinto al sostenido precedentemente, incluso desde el punto de vista del incentivo que implica para los abogados recurrir la decisión de primera instancia, ganar en su pretensión en segunda instancia y que se le carguen las costas sobre el monto admitido finalmente, aún cuando, como en el caso, haya logrado disminuir el monto de condena; sin embargo, por una cuestión de economía procesal, siendo el criterio ya señalado el que establece la Corte de la Provincia de Mendoza, corresponde aplicarlo a casos como el de autos.
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Leiva, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
SENTENCIA: Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:
1).- Acoger parcialmente la apelación deducida por el Dr. Sergio Damián Barochovich por Servicios Médicos Ambulatorios S.A a fs. 330 contra la sentencia de fs. 315/321, la que queda redactada en la siguiente forma: "I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios deducida por la Sra. ELBA ROSA HERRERA contra SERVICIOS MÉDICOS AMBULATORIOS S.A. (SEMA) y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actora en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente la suma total de PESOS OCHO MIL QUINIENTOS ($ 8.500), con más los intereses establecidos en el considerando VI de la presente. II.- Imponer las costas, por la suma que prospera la demanda, a la demandada, en su calidad de vencida (art. 35 y 36 ap. I del CPC). III.- Rechazar el rubro "Incapacidad Sobreviniente" reclamado por la actora, con costas a su cargo (art. 35 y 36 ap. I del CPC). IV.- Regular honorarios profesionales por la suma que prospera la demanda ($ 8.500) a los Dres. FEDERICO RAFAEL MEXANDEAU, MARIANO GIMÉNEZ RIILI y ARMANDO GONZALO ROSAS en la suma de pesos quinientos diez ($ 510) a cada uno respectivamente, SERGIO DAMIÁN BAROCHOVICH, SERGIO MARIO BAROCHOVICH y ADRIANA ABDELNUR en la suma de pesos trescientos cincuenta y siete ($ 357) a cada uno respectivamente, todos sin perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan (art. 2, 3, 4 inc. a, 13 y 31 de la Ley nº 3641). V.- Regular honorarios profesionales por el rubro en que se rechaza la demanda ($ 19.000) a los Dres. SERGIO DAMIÁN BAROCHOVICH, SERGIO MARIO BAROCHOVICH y ADRIANA ABDELNUR en la suma de pesos un mil ciento cuarenta ($ 1.140) a cada uno respectivamente, FEDERICO RAFAEL MEXANDEAU, MARIANO GIMÉNEZ RIILI y ARMANDO GONZALO ROSAS en la suma de pesos setecientos noventa y ocho ($ 798) a cada uno respectivamente, todos sin perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan (art. 2, 3, 4 inc. a, 13 y 31 de la Ley nº 3641). VI.- Regular los honorarios profesionales a los peritos Dras. MARÍA TERESA GANÚN y CLARA ESTER FRENCK en la suma de pesos ochocientos dieciséis ($ 816), estimados a la fecha de la presente (art. 1627 del Código Civil). VII.- Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos. VIII.- A la solicitud de imposición del art. 505 del Código Civil, oportunamente.
2) Imponer las costas de Alzada a la parte demanda apelante conforme los considerandos de la presente resolución. (arts. 35 y 36 del CPC).
3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: Dr. FEDERICO MEXANDEAU en la suma de Pesos Ciento Veintidós ($ 122), Dr. ARMANDO GONZALO ROSAS en la suma de Pesos Cuatrocientos Ocho ($ 408), Dr. SERGIO DAMIAN BAROCHOVICH en la suma de Pesos Ochenta y Seis ($ 86) y Dra. ADRIANA ABDELNUR en la suma de Pesos Doscientos Ochenta y Seis ($ 286) (art. 2, 3, 15, y 31 de la Ley Arancelaria). Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
María Silvina Ábalos - Claudio F. Leiva - Mirta Sar Sar.