“Gómez, María Teresa c/ C., N. E. s/ Ordinario – Daños y Perjuicios”. Responsabilidad Médica. Ligadura de Trompas. Riesgo Futuro de la Vida

Trompas de falopio - Ligadura tubaria

Corresponde concluir que, en el presente caso, la ausencia de consentimiento informado no lleva sin más a la decisión que la parte demandada deba responder. Ello así, pues la pericial médica, como los informes de los comités especializados, indica que el galeno que intervino en la cesárea de la actora, al realizar la ligadura tubaria no procedió de forma equivocada. Y es que en este punto bien puede remarcarse que el demandado al ligar las trompas de falopio buscó evitar que se produjera un daño mayor con un futuro y posible embarazo; privilegiando el valor vida de la actora sobre la posible y futura reproducción. Se trataba nomás de un supuesto de necesidad. Asimismo, una detenida lectura de los informes especializados muestra que la actora es una mujer cuyo organismo le vedaría la posibilidad de un próximo embarazo y no la ligadura tubaria que, en rigor, es consecuencia de su estado físico. Así, la reclamante tenía al momento de la intervención quirúrgica la edad de 42 años; presentó problemas en sus embarazos, tales como tensión arterial elevada, enfermedad hepática y dehiscencia uterina, que por sí describen que otro embarazo ponía en serio riesgo la vida no sólo del nasciturus, sino también la suya.

Gómez, María Teresa vs. C., N. E. s. Ordinario - Daños y perjuicios /// Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Primera, Córdoba Córdoba; 01-11-2011

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Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, al primer día del mes de noviembre del año dos mil once, siendo las diez horas y treinta minutos, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: "GOMEZ, Maria Teresa c/ CACCIAVILLANI, Nicolás Eduardo - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ. - OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL - RECURSO DE APELACIÓN", EXPTE Nº 1332210/36 venidos a la Alzada con fecha 28/04/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Vigésima Nominación en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelación en contra de la Sentencia Numero Cuarenta (40) dictada el primero de marzo de dos mil once (fs. 476/498) por la Sra. Jueza Dra. Viviana Siria Yacir, que resolvía: "... 1) Admitir el Incidente de Inidoneidad de Testigo articulado por la actora, a través de su apoderado, con costas a los demandados: Nicolás Cacciavillani, Clínica de la Concepción S.R.L. y Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Antonio Eugenio Marquez y Fernando Caretó Loza en la suma de pesos un mil trescientos cuarenta y seis con 10/100 ctvs. ($ 1.346,10), para cada uno de ellos, con más el 21 % en concepto de I.V.A., para el segundo de los nombrados por revestir el carácter de inscripto en dicho tributo. 2) Rechazar la demanda de daños y perjuicios promovida por la Sra. María Teresa Gómez en contra de Nicolás Cacciavillani, Clínica de la Concepción S.R.L. y Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, con costas a su cargo. 3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Fernando Caretó Loza en la suma de pesos setenta y ocho mil doscientos veintiocho ($ 78.228) con más el 21 % en concepto de I.V.A. por revestir el carácter de inscripto en dicho tributo. 4) Regular los honorarios profesionales del Dr. Antonio Eugenio Marquez en la suma de pesos quince mil seiscientos cuarenta y cinco ($ 15.645). 5) Regular los honorarios profesionales del perito médico oficial Dr. Miguel Ángel Yemelli en la suma de pesos un mil trescientos cuarenta y seis con 10/100 ctvs. ($ 1.346,10), y para la perito psiquiátra oficial, Dra. María Nely Majul, en la suma de pesos un mil trescientos cuarenta y seis con 10/100 ctvs. ($ 1.346,10), con más el 21 % en concepto de I.V.A. por revestir el carácter de inscripta en dicho tributo. 6) Regular los honorarios profesionales de los peritos de control Dres. Miguel Mangupli, Domingo Heredia Álvarez y Rodolfo Enrique Martínez en la suma de pesos seiscientos setenta y tres con 05/100 ctvs. ($ 673,05), para cada uno de ellos a cargo de la parte proponente. Protocolícese, hágase saber..."
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación de la parte demandada?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, dijo:
1.- Llegan los presentes autos a este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que luce a fs. 476/498, siendo concedido a fs. 501.
2.- Radicados en esta sede e impreso el trámite de rigor, el apelante expresa agravios a fs. 521/542 quejándose por los siguientes motivos, a saber: a) por falta de fundamentación legal e incorrecta interpretación de la Ley 26130, 26529 y 17132. Dice el quejoso que el sentenciante se negó a la aplicación de la legislación recién nombrada, añadiendo que al tratarse de una operación mutilante, no cabe duda que el demandado debió cumplir con lo normado por el art. 19 inc. 3 de la Ley 17132. Manifiesta que existe un límite indiscutible, cual es, el derecho del individuo a determinar sobre su cuerpo cuando se le producen mutilaciones, aspecto que no se entendió en esta causa al ignorar la legislación aplicable al sub lite. Sostiene que el médico demandado efectuó una operación de consecuencias serias y graves a la actora, sin autorización escrita, no siendo un caso de emergencia ni urgencia, aún con riesgo de vida inmediato. Estima que el corte de las trompas de falopio no era inmediato, lo que debió ser aplazado hasta tanto conocer y obtener el consentimiento informado de la paciente. Señala que el daño producido en la práctica realizada no tiene retorno, en tanto la patología de útero dehiscente es tratable, y por ello, en el caso concreto el demandado actuó realizando la práctica médica que en última instancia se realiza a una mujer, sin conocer su decisión. Sigue diciendo que el Juzgador justificó el actuar del galeno, realizar el corte de las trompas en la cesárea, sin argumentación alguna, afirmando que nadie puede ser obligado a someterse a ningún tipo de tratamiento médico contra su voluntad y sin su previo consentimiento informado, menos aún cuando no está en peligro inminente, inconsciente o con imposibilidad de razonar, máxime que dadas las características de la operación, aquel consentimiento debía darse por escrito. Indica que en la historia clínica no existe constancia alguna que justifique de la decisión del accionado, encontrándonos con una persona que sigue un embarazo de riesgo y con antecedentes lejanos de aborto, lo cual justificaba otra solución para el caso de autos, según lo expresa el art. 4 de la Ley 26130. Afirma que existe mala praxis del accionado cuando decidió amputar las trompas de falopio, considerando un riesgo futuro aleatorio, no existiendo una emergencia, ni riesgo de vida de la actora, estimando que la práctica no fue oportuna, además que no brindó las posibilidades a la actora de decidir libremente sobre su cuerpo y elección, luego de un conocimiento amplio de sus problemas, teniendo en cuenta otros métodos anticonceptivos. Destaca que resulta grosero decir que la demandante podría ser fecundada artificialmente, lo que torna nula la resolución por arbitraria; b) por violación al principio lógico de contradicción. Señala el recurrente que la Juez a quo razonó contradictoriamente, ya que reconoció la antijuridicidad de no haber obtenido el consentimiento informado, por lo que debería también haber razonado que la oportunidad terapéutica no era la correcta, y por lo tanto existe mala praxis, insistiendo que no ha demostrado tampoco que se tratare de una situación de emergencia o gravedad en la paciente que justificaba cortar las trompas de falopio, ya que la cesárea se realizó normalmente, según la testimonial rendida. Dice que el corte de trompas fue por dehiscencia uterina, lo cual es tratable mediante cirugía reconstructiva y el embarazo evitable por varios métodos. Pone de resalto que las ecografías realizadas a la actora después del parto no muestran la existencia del útero dehiscente como lo afirman los expertos. Señala que el demandado es quien está en mejor posición para demostrar médicamente que ante el caso no había otra opción, más allá de lo informado por los médicos forenses o lo Sociedad de Obstetricia, que aconsejan realizar el corte en esa oportunidad; c) por falta de razón suficiente. Considera el recurrente que la sentenciante partió de premisas falsas, tales como que existió un estado de necesidad o urgencia, con riesgo de vida inminente para la actora, extremo no verificado en autos. Porque la Juzgadora estima que existe un útero dehiscente, sin que se aporte la existencia de esta patología, recayendo la acreditación sobre la demandada; también afirmó la Jueza que se solicitó verbalmente el consentimiento, sin que en el sub examine existe prueba que determino que se pidió el supuesto consentimiento verbal; porque consideró la sentenciante como única alternativa en la patología el ligamiento de trompas. Estima el quejoso que dado que la actora no iba ha quedar embarazada inmediatamente, podía ser informada de métodos anticonceptivos, por lo que la práctica realizada fue imprudente, pudiendo concluirse que el corte de las trompas de falopio en la cesárea no fue oportuno, lo cual genera un cambio hormonal profundo en la mujer con el consiguiendo daño psíquico. Hace presente que la falta de motivación de la sentenciante radica en que terapéuticamente justifica la actuación médica y desliza el nexo causal de la imposibilidad de procrear a circunstancias no probadas; d) porque desestima el daño moral. Señala el quejoso que la Juez a quo afirma que no existe daño moral porque no puede suponerse si realmente iba ha decidir tener otros hijos, cuando lo real es que pretendía tener sus órganos en forma natural y normal. Añade que la demandante ha visto vulnerado su derecho a la planificación familiar natural, la única posible porque resulta imposible, por los costos y resultados científicos, además de aconsejar algo arbitrario, de donde la existencia del daño moral queda acreditado; e) porque se rechaza el lucro cesante. Afirma el apelante que resulta grosero lo resuelto en el sub examine cuando se dice que la existencia de métodos alternativos de fecundación, impide el reconocimiento de la faceta de este daño patrimonial. Lo reclamado es que quedó estéril y no la justificación planteada por los médicos forenses. Existe una incapacidad de engendrar que es permanente e irreversible, ya que si bien existen cirugías reconstructivas, ellas son de escaso y dudoso éxito.; f) porque se rechazó el tratamiento psiquiátrico e incapacidad psicológica. Dice el recurrente que la pericial rendida en autos adjudica una incapacidad del 10%, lo que no ha sido tenido en cuenta por la Juez a quo, más allá de su afirmación que no puede existir la depresión reactiva detectada, máxime cuando el peritaje no fue impugnado por la parte contraria. Por ello, también debe correr igual suerte el tratamiento psicológico determinado en la pericia. En definitiva, pide se haga lugar al recurso planteado, con costas.
3.- A fs. 543/544 vta., la parte actora añade agravios al memorial recién referido, destacando que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, responsabilizando también al ente Clínica de la Concepción, objetivamente hablando, atento contar con el médico que actuó imprudentemente.
4.- A fs. 545 se corre el traslado de rigor, el que es contestado a fs. 547/553 vta. por la Clínica de la Concepción S.R.L. y por el Dr. Nicolás Caccivillani y de la citada en garantía, solicitando se rechace el remedio intentado, con costas. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta.
5.- En rigor, del meduloso escrito de expresión de agravios presentado por la parte actora, hay que revisar si efectivamente en el sub lite hubo o no culpabilidad en el demandado cuando en el acto de la cesárea procedió a la ligadura tubaria de la demandante.
6.- Así, tenemos que del informe del Comité Médico (fs. 409/410) se desprende que las condiciones que presentaba la paciente durante el embarazo era de alto riesgo, siendo correcta la indicación del accionado a juicio de ese Comité. Añade asimismo que la ligadura de trompas es la terapéutica adecuada para llevar a cabo ante la constatación que presentaba el útero de la actora, teniendo en cuenta su edad (41 años) y malos antecedentes obstétricos. Informa también que el momento de la operación cesárea constituye una oportunidad para dicho procedimiento, tomándose la decisión de ligar las trompas en ese momento, lo cual es correcto ante una rotura uterina para evitar complicaciones. Por último, dice este Comité Médico que: "en el acto quirúrgico se objetivó segmento deshicente. En la dehiscencia uterina estaría contraindicado nuevos embarazos ya que el útero queda minusválido, débil, frágil en la zona de la dehiscencia por lo que al estirarse nuevamente con otro embarazo podría romperse durante la gestación con el riesgo de muerte fetal intrauterina y materna".
7.- Por su parte el informe producido por la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Córdoba (ver fs. 335/338, ver también fs. 330 y vta.) expresa que, cualquiera de las patologías mencionadas por sí sola hacen diagnóstico de embarazo de alto riesgo, aclarando que las sumatorias de varias patologías, como en este caso, incrementan aún más el riesgo obstétrico. Aclara esta sociedad que el método de la ligadura tubaria debe reservarse para situaciones específicas, en especial para circunstancias en donde un próximo embarazo pondría en alto riesgo de vida al paciente, por lo que el médico tendrá la responsabilidad de tomar dicha decisión, si el cuadro clínico lo merita, aún sin el consentimiento informado, atento que podría encuadrarse en ocasionar el menor daño en pos de evitar un mayor daño. Por último, entre otras consideraciones a fs. 337 punto 9 se alude a la dehiscencia del útero que por su característica impediría otro embarazo, "ya que de haberlo podría romperse en cualquier momento de la gestación, habitualmente después de los seis meses, con el riesgo de la muerte materna, añadiendo:" ya que si el útero se rompe por la misma fuera que realiza el producto de la concepción, más las contracciones uterinas propias de las rupturas de sus capas musculares, estaríamos frente a una emergencia, que si no se asiste al paciente con la urgencia necesaria, primero tendríamos la muerte fetal intraútero, luego el paso del feto a la cavidad abdominal con la consiguiente pérdida sanguínea del paciente, que la llevarían a un schock hemorrágico, hipovolemico, terminando con un cuadro denominado cid (coagulopatía intravascular diseminada), con altísimo riesgo de muerte materna" (sin remarcar en el original).
8.- El perito médico oficial (ver fs. 253/257) concluye afirmando que no hubo consentimiento informado y si fue autorizado carece de valor por el estrés que posee la paciente, dadas las características especiales del momento, añadiendo que no se observa "la existencia de una urgencia médica, ya que la paciente no corría ningún riesgo en cuanto a su vida. El riesgo, por la deshicencia uterina, se haría presente en los próximos embarazos, pero hay que tener en cuenta que existen otros métodos anticonceptivos como el hormonal, dispositivos intrauterinos, etc.". Por su parte, el contraloreador de la actora (fs. 412/414) coincide con el experto oficial, diferenciándose en lo atinente a la dehiscencia uterina que para él no ha sido comprobada. Señala asimismo que la única posibilidad de que la ligadura tubaria encuadrara en una causa de justificación, es la de evitar un daño grave e inminente para la salud de la actora.
9.- A esta altura puede señalarse que la opinión del experto oficial, Dr. Yemeli, debe compartirse en orden al momento en que pudo solicitarse el consentimiento informado, esto es, que durante la intervención quirúrgica la situación de tensión que padece la mujer no requiere de prueba acabada, lo cual significa que aquel consentimiento verbal o bien no fue requerido, o se lo efectuó en una situación que no era favorable para prestarlo, aspecto por otro lado que también lo remarcó la sentenciante.
10.- Ahora bien, lo expuesto precedentemente, no lleva sin más a la conclusión que la parte demandada debe responder por la ausencia del consentimiento informado. La pericial médica, como los informes de comités especializados, indican que el galeno que intervino en la cesárea de la actora, al realizar la ligadura tubaria no procedió de forma equivocada.
11.- Y es que en este punto bien puede remarcarse que en rigor, el demandado al ligar las trompas de falopio buscó evitar que se produjera un daño mayor con un futuro y posible embarazo de la demandante. Estimo que el accionado privilegió el valor vida de la actora sobre la posible y futura reproducción de la demandante. Se trataba nomás de un supuesto de necesidad.
12.- Una detenida lectura de los distintos informes especializados nos muestra que la demandante es una mujer cuyo organismo le vedaría la posibilidad de un próximo embarazo y no la ligadura tubaria que en rigor, es consecuencia, del estado físico de la actora. Así, la reclamante tenía al momento de la intervención quirúrgica la edad de 42 años; presentó problemas en sus embarazos, tales como tensión arterial elevada, enfermedad hepática, dehiscencia uterina que por sí describen que otro embarazo ponía en serio riesgo la vida no sólo del nasciturus, sino también de la propia madre (véase fs.337 punto 9).
13.- Por ello considero que la queja de la parte actora en su memorial de agravios sobre el consentimiento informado, en el sub examine, no es relevante para responsabilizar al médico, ni prueba en esta caso, dado las características que lo rodean, culpa del galeno por haber actuado de manera equivocada. Se dijo y se aceptó que no hubo consentimiento informado, mas el rechazo de la demanda se produce por falta de vínculo causal entre el actuar (que se tilda de negligente) del médico demandado y el daño que se le enrostra ha sufrido la parte actora.
14.- La regla general que esgrime el apelante a fs. 523 vta., referida a que nadie puede ser obligado a someterse a ningún tipo de tratamiento médico contra su voluntad, y sin su previo consentimiento informado se comparte. Ahora bien, ocurre que en el sub judice, y según el perito oficial la actora no estaba en condiciones de otorgar el consentimiento en el acto de la cesárea por el stres que trae aparejado, lo cual significa un particular momento que en donde el médico debe decidir, sin que por ello pueda ser catalogado de SemiDios (ver fs. 523) (Bueres, A. "Responsabilidad Civil de los Médicos" Bs.As. Hammurabí, p. 194).
15.- El acto quirúrgico cesárea no está en discusión aquí, sino si la ligadura tubaria, aprovechando la circunstancia de esa intervención, causó el perjuicio cuya reparación se impetra, y con ausencia del consentimiento informado de la paciente, sin que pueda invocarse en su favor lo disciplinado por la Ley 26529, atento la fecha de la operación. Tampoco es de aplicación lo prevenido por el art. 4 de la Ley 26130, dado que la demandante no solicitó la ligadura tubaria.
16.- La cuestión, como se dijera más arriba, es resolver si pese a que no se cumplió con la adecuada obligación de informar, ello por sí generó el perjuicio de que se trata, cuando se ha probado el riesgo (de muerte) para la madre actora que significaba un nuevo embarazo, obviándose en todo momento el estado natural de la demandante. En este sentido, cuando el recurrente afirma a fs. 533 que se ha enmarcado "el caso dentro de una patología que no se encuentra probada por ningún elemento de prueba, y era justamente los accionados los que tenían la responsabilidad..." de probar la gravedad del caso, no se compadece con los informes médicos de los especialistas, ni con lo dictaminado por Yemeli cuando afirmó el riesgo se presentaría en los próximos embarazos por la dehisencia del útero. Es decir, la patología sí existía.
17.- Este experto también sostuvo en su dictamen que no había urgencia, pero sí se puso de manifiesto la necesidad o el estado físico de la demandante. En otras palabras, no se suprimió con la ligadura tubaria un daño actual, sino que se previno un daño mayor futuro, a lo que se agrega que ese proceder no implicó negligencia en el caso que nos ocupa, según lo expone el comité médico de praxis.
18.- Si se enuncia que hubo ausencia de consentimiento informado, se mutiló un órgano de la actora, se conculcó el principio de autodeterminación, la conclusión sería que corresponde otorgar la indemnización. Mas, si esas enunciaciones son conjugadas con las circunstancias del caso, y de la persona, tales como la edad de la demandante y su frágil situación física, se advertirá que aquella intervención quirúrgica mutilante (ligadura tubaria) no provino por la impericia del accionado, sino que se debió, a evitar un serio y probado riesgo para la actora.
19.- Debe quedar bien claro que es menester que se configuren los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello significa que la sola omisión de solicitar el consentimiento de la paciente no implica sin más daño que autorice la reparación. Es necesario que existe el factor de atribución, nexo de causalidad adecuado y el detrimento. Tampoco la presencia de este consentimiento informado por parte del paciente libera automáticamente al médico, si se configuran los restantes elementos de la responsabilidad. En otras palabras, la falta de consentimiento informado dentro de la responsabilidad médico es un principio fundamental, pero no una razón axiológica de índole objetiva para atribuirle el daño al galeno por su intervención quirúrgica (JA. 1994 -IV- 681).
20.- Por otro lado, coincido con la Juez a quo en que el sub lite no se configura relación de causalidad adecuada entre el hecho del galeno y el daño que se dice padecer.
21.- En efecto, respecto del reclamo por el resarcimiento por daño moral, debido a que la ligadura tubaria le cercenó la posibilidad de tener la aspiración a tener hijos propios, malograda por la esterilización provocada (ver fs. 39 y fs. 537 vta.), vulnerándose el derecho de planificación familiar natural, única posible, dado los costos de la fertilización asistida, se estima que el vínculo de causalidad no puede configurarse, esto es, realizando un juicio de probabilidad en abstracto después del hecho en base al acontecimiento ocurrido. Así se tiene que, dado la ligadura de trompas, se sigue que del curso normal y ordinario de las cosas, (art. 901 C.C.), se produzca como consecuencia la esterilidad femenina para engendrar naturalmente (Orgaz, A. "El Daño Resarcible" Bs.As. Bibliográfica Argentina. 1952, p. 59; Brebbia, R. "Hechos y Actos Jurídicos" Bs.As. Astrea. T. I, p. 96/7; Bueres, A., op. cit, p. 242/3; Diez Picazo, L - Gullón, A. "Sistema de Derecho Civil" Madrid. Tecnos. T. II, p. 631/32).
22.- Así planteada las cosas, la esterilidad que padece la actora y le provoca un agravio moral no es imputable al médico. No se trata de una cuestión estricta de causalidad, sino de imputabilidad, más allá que tampoco se da el vínculo de causalidad adecuado por lo que más abajo se expone. Precisamente, no se configura en el sub judice, ni se ha probado, que exista un factor subjetivo de atribución que se le puede atribuir (imputar) al demandado en los términos del art. 512 del C. Civil, como omisión de las diligencias que debe tomar correspondiente a la naturaleza de la obligación y, siendo así, mal puede obligársele a reparar el perjuicio moral invocado (ver fs. 409 vta.). (Trigo Represas, F. "Reparación de Daños por mala praxis médica" Bs.As. Hammurabí. 1995, p. 86; Urrutia, A.R. y otros: "Responsabilidad médico legal de los obstretas" Bs.As. La Roca, p. 86).
23.- En autos se insiste en que la falta de consentimiento informado para proceder a la ligadura tubaria generó el daño moral, ya que esa intervención vulneró el derecho fundamental a la procreación, como derecho a decidir cómo, en qué tiempo y circunstancias y qué cantidad de hijos se decide tener. Sin embargo, esta libertad de elección a ejercer el derecho a procrear, en el sub judice, ya estaba condicionado por la situación física natural de la parte actora. Veamos, brevemente la historia clínica muestra que padeció de histerosalpingografia; útero con marcada anteroflexión; dolor en cicatriz, comenzó con prurito nuevamente con sintomatología neurológica, internándose. Dilatación uterina e hipertensión, tratándose de una paciente de 41 años. Colestasis con prurito desde el primer trimestre del embarazo. También se hace conocer que la actora es una paciente con antecedentes de cesárea y un parto inmaduro, feto muerto, útero de 26 semanas presuntamente por citomegalovirus (fs. 19/24).
24.- Indudablemente que estos antecedentes clínicos son los que en rigor impiden a la actora poder ejercer libremente, sin coerción, el derecho a la procreación. La ligadura tubaria, necesaria, pero no urgente, a fin de evitar el riesgo de la vida materna y fetal ante la posibilidad de un nuevo embarazo no es la causa jurídica de esa frustración o imposibilidad. Los otros métodos anticonceptivos como la abstinencia periódica, la medición de la temperatura basal, métodos de barrera como el preservativo y el diafragma, métodos hormonales como son los anticonceptivos orales, etc., conocidos por la actora, tienen el grave inconveniente que debe ser continuo y reglado su aplicación. Recuérdese que los informes muestran que la Sra. Gomez no podría quedar embarazada nuevamente por el riesgo (peligro de muerte) que corría su vida y la de la persona por nacer.
25.- El incumplimiento en la obtención del consentimiento informado constituye obrar antijurídico, más que un obrar culposo, teniendo en cuenta que ese consentimiento es un principio que debe exigirse como deber a los médicos, pero que no es una regla absoluta, pues las circunstancias pueden demostrar que no tuvo tiempo (urgencia y necesidad) para solicitarlo, como también habrá que escudriñar en la causa si no existió un consentimiento tácito de la paciente o, si bien no hubo consentimiento, la actora sí se encontraba informada.
26.- Lo que sí debe quedar claro es que para la procedencia de la reparación es menester que se configuren los presupuestos de la responsabilidad civil. Y, en este sentido, la falta de consentimiento informado no trae aparejado sin más un daño que implique automáticamente la reparación impetrada. Por ello, el daño moral solicitado por la pérdida de conservar el derecho a procrear no corresponde admitirlo, desde que pérdida de chance no se debió a la ligadura tubaria, ni a la falta de consentimiento informado sino a su estado físico natural (Ver: Wierzba, S.M. "Consentimiento informado: nueveas reflexiones sobre un tema siempre presente", nota a fallo. Rev. R.C.yS. Bs.As. L. L., N 4, abril 2011, p. 55 y ss.).
27.- Téngase en cuenta que la ligadura tubaria en el caso de autos no perjudicó a la paciente en su salud física. Los informes de los distintos comités han puesto de evidencia que era necesario el acto para evitar un nuevo embarazo (fin perseguido), sin que surja urgencia, como circunstancia apremiante que llevaba al médico interviniente a realizar la ligadura tubaria. En este sentido, la propia necesidad de proceder a la ligadura tubaria muestra que la parte actora no podía desconocer el estado de sus órganos, que según prueba la historia clínica era bastante frágil. Es decir, la demandante estaba en condición de conocer que su embarazo era de alto riesgo y que por su situación física, la ligadura tubaria era un método a seguir, según lo observase el galeno al realizar la cesárea, oportunidad que se muestra proclive a llevar esta práctica (fs. 409/10).
28.- Lo expresado anteriormente muestra por un lado que el profesional de la salud no debió dejar de solicitar el consentimiento informado de la actora y, por otro, que ella bien pudo conocer que por el estado de sus órganos, antecedentes clínicos y edad, el método de la ligadura tubaria se mostraba como el más aconsejable para evitar el riesgo que implicaba otro (nuevo) embarazo. Vuelvo a reiterar, asiste razón al apelante cuando afirma que no había en el momento de la cesárea inminencia del peligro, porque es cierto, la actora difícilmente quedaría embarazado en el quirófano, luego de dar a luz. Mas, la ausencia de inminencia o urgencia, no suprime la ilicitud del obrar antijurídico del médico al no solicitar el consentimiento de la paciente, sin que en el caso en concreto, ese actuar ilícito descripto haya provocado el daño que se peticiona en el sub examine. Claro está que tampoco se probó si era mejor para la demandante posponer la probable ligadura tubaria, consentimiento informado de por medio, para una posterior intervención quirúrgica, lo cual indica que la urgencia o inminencia que se exige en la órbita jurídica, no es la misma que tiene en cuenta el médico al intervenir: al menos, no hay regla clara para conocer cuándo una situación es imperiosa, urgente y necesaria. Repárese en este sentido que la Ley 26529 en su art. 9 inc. b) (no aplicable al caso sub lite), refiere a situaciones de emergencia, lo cual autorizaría a englobarlas a las recién nombradas (Highton, E.I. - Wierzba, S.M. "la relación Médico-Paciente: El consentimiento informado, 2da., ed. Bs.As. Ad Hoc, p. 596/7).
29.- Similar consideración debe realizarse respecto del rechazo del lucro cesante por incapacidad. Arguye el recurrente en su extensa expresión de agravios (ver fs. 539 vta./540) que la actora quedó estéril; que existen métodos para la reconstrucción de útero, según el perito oficial y el contraloreador de la demandante, además que cortar las trompas lleva a que exista una incapacidad de engendrar que es permanente e irreversible.
30.- En primer lugar, la posibilidad de reconstrucción del útero que arguye el apelante muestra que ese órgano al momento de la cesárea no estaba en el estado deseado o se trataba nomás de un útero dehiscente (ver afirmación del apelante a fs. 533 sobre la existencia del útero dehiscente). En segundo término, ya se dijo, que la minusvalía para engendrar, de carácter permanente e irreversible, no se discute, pero esa incapacidad igualmente se producía de no haberse ligado las trompas de falopio.
31.- Lo expresado por el quejoso es en teoría exacto, pero no debe perder de vistas las circunstancias que rodean a la persona damnificada. Hipotéticamente, de no haberse producido la ligadura tubaria, hablaríamos de una persona que a los 43 o 44 años quedaría nuevamente embarazada, lo que por sí se estima que no es la edad adecuada, máxime si a ello le añadimos que la accionante es hipertensa y el útero le fue reconstruído, con el riesgo (sostenido ello por el perito oficial) que implicaba para el feto y la madre este nuevo embarazo.
32.- En rigor, se advierte que es cierto, puede compartirse con el demandante con no hubo urgencia, pero sí necesidad; que no hubo consentimiento informado por parte de la demandante para la ligadura de las trompas de falopio, aunque si pudo existir conocimiento de ello, dado el estado físico que tenía la actora y, sin embargo, ello no ha causado el daño que dice padecer la accionante.
33.- Reitero, la pérdida de chance de ejercer el derecho fundamental a procrear no se vio cercenado por la ligadura tubaria, sino por su estado. La actuación, si se quiere, ilícita del galeno interviniente no ha provocado el detrimento cuya reparación se persigue. La esteridad generada por aquella ligadura, en este caso en concreto, dado las características físicas de la actora antes nombradas, sumadas a la edad que tenía al momento de la cesárea, no constituye la causa adecuada del daño (lucro cesante por incapacidad).
34.- Igual suerte debe correr el agravio referido a la falta de fundamentación o motivación en el rechazo del tratamiento psiquiátrico e incapacidad psicológica. Antes de ahora se dijo que entre los presupuestos de la responsabilidad se encontraba el vínculo causal entre el hecho realizado y el daño causado. Este aspecto, mal que le pese al recurrente, no ha sido desvirtuado en la expresión de agravios presentada.
35.- Sin hesitación alguna, todo daño debe ser indemnizado, pero ello es en tanto y en cuento ese perjuicio sea consecuencia inmediata o mediata del hecho ilícito. Y, como se dijo más arriba, por más que se afirme que el médico accionado actuó ilícitamente, su accionar antijurídico no tiene vínculo causal con el daño psíquico que se reclama; en otras palabras, la ligadura tubaria que efectuó, sin consentimiento de la actora, que no puede ser reprochada a título de culpa (art. 512 C.C.), conforme se desprende del comité médico de praxis y del informe de la sociedad de ginecología y obstetricia antes aludidos, no ha causado el perjuicio que aquí se trata.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P.B. TINTI, dijo:
Adhiero en un todo a los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Por todo lo expuesto, opino que el recurso de apelación de la parte actora no debe prosperar, confirmándose el fallo apelado en todas sus partes. Las costas de esta opino que deben imponerse por el orden causado, atento tratarse de una cuestión compleja y, en mi opinión, asistirle derecho a la actora para accionar (art. 130, in fine, del CPC) El porcentaje de los estipendios del Dr. Fernando Caretó Loza se fijan en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, y los del Dr. Antonio E. Márquez en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario. Así Voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P.B. TINTI, dijo:
Por considerar correctas las conclusiones a las que arriba el Sr. Vocal preopinante, adhiero en un todo a las mismas.
Atento el resultado de los votos emitidos SE RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmándose el fallo impugnado en todo aquello que ha sido materia de agravio.
II) Las costas de esta instancia se imponen por el orden causado (art. 130 parte final del C. Ritual).
III) Establecer el porcentaje de los emolumentos del Dr. Fernando Caretó Loza en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley arancelaria y los del Dr. Antonio E. Márquez en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario.
IV) Protocolícese y bajen.
Julio C. Sánchez Torres - Guillermo P.B. Tinti.