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viernes, 27 de mayo de 2011

“Johnson & Johnson S. A. CEI c/ Deutsche Bank S. A. s/ Cumplimiento de Contrato”. Compraventa de Moneda Extranjera a Término. Inconstitucionalidad del Decreto 992/2002. Suprema Corte de Justicia de la Nación




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Contrato de compraventa de moneda extranjera a término o forward - Contrato de futuro - Decreto 992/2002 - Inconstitucionalidad

Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto 992/2002 en cuanto dispuso que los contratos de futuro y opciones existentes al 05/01/2002, concertados bajo legislación argentina y en los que, al menos una de las partes sea una entidad financiera, debían convertirse a la relación de cambio fija de U$S 1 = $ 1,40, quedando, de tal modo, excluidos de la previsión contenida en el inc. d, art. 1, Decreto 410/2002, pues si bien la cuestionada disposición ha sido dictada en el marco de una emergencia, y tuvo en mira a las entidades financieras que celebraron contratos de futuro y opciones en moneda extranjera, privó al cocontratante de su derecho a obtener la íntegra satisfacción de su crédito y desnaturalizó el contrato mismo, sin que se advierta qué nuevos acontecimientos perturbadores -sobrevinientes al Decreto 410/2002- pudieron justificar el cambio de criterio normativo ni de qué modo la nueva norma tiende a proteger los intereses generales de la sociedad o al interés público, extremo que se requiere cuando se trata de una legislación de emergencia. En tal sentido, la normativa sólo beneficiaría a un grupo de entidades, al eximirlas de hacerse cargo del alea asumida por vía contractual, al tiempo que impone restricciones desproporcionadas a derechos individuales de raíz constitucional, como lo son los de contratar y el de propiedad, consagrados en los arts. 14, 17 y 19, Constitución Nacional.

Johnson & Johnson de Argentina S.A. CEI vs. Deutsche Bank S.A. s. Cumplimiento de contrato /// Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24-05-2011

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Fallo:

Suprema Corte:
- I -
Los magistrados de la Sala "1", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al revocar la decisión de primera instancia, rechazaron la pretensión de declaración de inconstitucionalidad del Decreto 992/02 y de la Comunicación "A" 3697 dictada por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) y de condena al Deutsche Bank S.A. (el Banco) a pagar la suma de u$s 514.985,49 o la necesaria para adquirirla al tipo de cambio vigente -u$s 1= $ 3,6183- en el mercado único y libre de cambios (Decreto nº 260/02), intereses y costas, por el incumplimiento de tres contratos de compraventa de moneda extranjera a término -forward- por vía telefónica concertados en agosto de 2001 y liquidados encontrándose vigente la normativa impugnada.
Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario, que fue contestado por la contraria y concedido en razón de hallarse en juego la inteligencia y aplicación de normas federales en los términos del artículo 14, inciso 3 de la Ley 48 (fs. 605/609, 625/692, 697/730 y 736).
- II -
La recurrente cuestiona la sentencia con fundamento en que lesiona de manera definitiva e irreparable su derecho de propiedad, retroactivamente derechos adquiridos y los principios de igualdad y razonabilidad, consagrados en los artículos 14, 16, 17 Y 28 de la Constitución Nacional.
Afirma que omite ponderar que el Decreto 992/02 no está destinado a regir el mercado cambiario ni a evitar desequilibrio alguno; que los forwards consisten en la venta de dólares por el mercado libre pactada en pesos, no tienen cláusula de ajuste en dólares, ni existe operación de cambio; que las operaciones concertadas estaban vinculadas con las de comercio exterior, lo cual surge de la pericia donde se informa que compró forwards por un total de u$s 14.750.000 en el 2001 y que las compras al exterior en ese año ascendieron a u$s 17.965.3654 y a u$s 12.356.125 en el 2002, lo cual resulta demostrativo de que eran utilizados para asegurar previsoramente el costo de los dólares a pagar en el extranjero; y que la derogación de la Ley 23928 era el alea del contrato pues de lo contrario no existía razón para convenir el pago de un mayor valor por los dólares. Refiere que no puede afirmarse que la sujeción a la legislación Argentina constituye una operación financiera de alto riesgo.
Plantea la ¡nconstitucionalidad del Decreto 992/02 argumentando que no existió motivo para su dictado después de tres meses de promulgado el Decreto 410/02 -que eximía a los futuros de la pesificación por su naturaleza aleatoria- cuando lo más grave de la emergencia había pasado. Afirma que tampoco es cierto que la liquidez del Deutsche o de los otros beneficiarios de tal regulación pudiera verse comprometida por tales operaciones ya que éstos cubrían sus posiciones compradoras -Iong- con otras vendedoras -short- o que llegaran a distorsionar o crear presiones indeseadas sobre el dólar pues las entidades compensaban entre sí las distintas posiciones.
También sostiene que dicha preceptiva excede el marco del Decreto 214/02 y de la Ley 25561 que pesifica las deudas con el sistema financiero, no las del sistema financiero (arts. 76 y 99 inc. 3, CN) e irrazonablemente deja sin efecto la regla de la libertad contractual establecida en el artículo 1197 del Código Civil al no apoyarse en el artículo 1198, pues la onerosidad resultante para el demandado es consecuencia directa del riesgo propio de los futuros que son contratos aleatorios. Agrega que al alterar la obligación, que sólo se cumple con la entrega de la especie de moneda pactada, tampoco utilizada como pauta de valorización o ajuste, son vulnerados los artículos 617 y 619 del Código Civil y al no existir restricción para su entrega habida cuenta de la existencia del Mercado Unico y Libre de Cambios (Decreto 260/02), los artículos 505, 605, 607 Y608 de ese cuerpo legal.
Refiere, además, que instituye una categoría privilegiada con respecto a los demás sujetos que participan en el mercado de futuros, beneficiando a los bancos imprevisores que adoptaron una posición short contra los bancos e importadores previsores que asumieron una posición long, en desigualdad también con los contratos que se liquidaron entre el 5 de enero y 12 de junio de 2002. Afirma por último, que la norma impugnada desnaturaliza la causa fin del contrato desplazando su alea -riesgo cambiario asumido-, sin que existiera un mercado oficial al vencimiento de las operaciones y que resulta confiscatorio de su derecho adquirido a recibir dólares, habiendo acreditado que el daño asciende a $ 1.863.372.
- III -
Cabe reseñar que la actora en su demanda dijo, que el 24 de agosto de 2001 concertó con el Banco tres contratos de compraventa de moneda extranjera a término, dos en los que asumió posición compradora (u$s 860.000 y u$s 180.000) yen otro vendedora (u$s 200.000), según los términos del Acuerdo Marco de igual fecha. También señaló que, al vencimiento de las operaciones -26 de agosto de 2002-, el Banco liquidó arbitrariamente las respectivas diferencias pues las calculó tomando en consideración los precios pactados ($ 1,245 =u$s 1 por las de compra y $1,225 =u$s 1 por la de venta) y el cambio fijado en el Decreto 992/02 ($ 1,40 =u$s 1) cuando debió hacerlo al tipo de cambio del mercado único y libre de cambios ($ 3,6183= u$s 1) instituido por el Decreto 260/02. Agregó que, como consecuencia de ello, al compensar las diferencias de las operaciones, acreditó en su cuenta un importe ($ 126.200) inferior al debido ($ 1.863.372), el cual según el cambio vigente al 26 de agosto equivale a los u$s 514.985,48 cuyo pago reclama. Planteó, por motivos idénticos a los que vierte en esta apelación federal, la inconstitucionalidad de la Ley 25561 y de los Decretos 214/02 y 992/02 (v. fs. 38/58, 64 y 67/101).
El juez de mérito declaró la inconstitucionalidad del Decreto 992/02 y condenó al Banco a pagar la suma de dólares reclamada, más intereses calculados según la Johnson & Johnson de Argentina S.A.C.E.I cl Deutsche Bank S.A. sI Cumplimiento de Contrato tasa de descuento a 30 días que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales (v. fs. 483/492).
Este pronunciamiento, apelado por la actora y el demandado fue, a la postre, revocado por el tribunal de Alzada que rechazó la demanda con base en que la normativa examinada superaba el control de constitucionalidad por no ser irrazonable ni discriminatoria.
Para así decidir, tuvo por acreditado que los forwards se liquidaban por diferencias o compensación, que los contratantes eligieron como aplicable al derecho Argentino y que a su vencimiento existían dos mercados para la cotización del dólar estadounidense, el oficial para operaciones concertadas antes del 8 de febrero de 2002 (Decreto 992/02) y el libre, para las celebradas con posterioridad (Decreto 260/02). Con base en que el Decreto 260/02 no alcanza a los forwards que fueron concertados antes de esa fecha y en que por su naturaleza de contratos aleatorios no se 'había consolidado ningún derecho, concluyó que el Decreto 992/02 no degradaba sustancialmente derecho adquirido alguno. Dijo además, que las operaciones no podían calificarse como de comercio exterior por su falta de vínculo necesario con la actividad de importación de la actora y que las normas impugnadas, que expresan razones de índole cambiaria, tampoco podían tildarse de discriminatorias pues dan igual tratamiento a las posiciones compradora y vendedora, sin privilegiar a las entidades financieras (v. fs. 605/609).
- IV -
El recurso extraordinario es formalmente admisible en relación al planteo de inconstitucionalidad del Decreto 992/02, toda vez que se pone en tela de juicio la validez e inteligencia de preceptos de naturaleza federal y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente sustenta en ellos (art. 14, inciso 30, de la Ley Nº 48) y en atención a que son invocadas causales de arbitrariedad que se vinculan de modo inescindible con los temas federales en discusión, por lo que procede su examen conjunto (330:4735). Cabe recordar a su vez, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de ese tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a quo, ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos disputados (Fallos 323:1491 y sus citas).
- V -
Para una mejor comprensión de la controversia planteada, resulta oportuno efectuar una reseña sucinta de la normativa que se encuentra en juego en el sub-lite.
El mercado financiero que comprende a los mercados de dinero y de capitales, desarrolla una actividad calificada por el máximo Tribunal como de naturaleza peculiar, pues se diferencia de otras de carácter comercial ya que su ejercicio compromete el interés público y debe ajustarse a las disposiciones y contralor del BCRA, vale decir, a la política gubernamental de protección y ordenamiento del sistema financiero (v. Fallos 310:203, 319:2658, 322:496, 325:860, entre otros). Conforme establece su Carta Orgánica -Ley 24144 modo por Ley 25562, arts. 1 y 3 y la Ley 21526, el SCRA es la autoridad de aplicación del régimen monetario, cambiario y financiero con atribuciones para dictar regulaciones en la materia.
La Ley 23928 al declarar la convertibilidad del peso a la paridad uno a uno con el dólar estadounidense, estableció un régimen cambiario de tipo fijo, el principio nominalista para las obligaciones de dar sumas de dinero y la prohibición de la actualización monetaria o ajuste de los contratos. A partir del dictado del Decreto 1570/01 comienza una etapa de regulación del mercado cambiario que termina con la libertad de disposición de divisas. La Ley 25561 al declarar la emergencia económica, administrativa, financiera y cambiaria, si bien mantiene vigentes esos preceptos, modifica el régimen cambiario y autoriza al Poder Ejecutivo para establecer la relación de cambio entre el peso y el dólar y para dictar regulaciones cambiarias (art. 2). Al mismo tiempo, le delega la facultad para disponer el reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios y para reglar la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución afectadas por el nuevo régimen cambiario (art. 1).
Consecuentemente, el 10 de enero de 2002 es dictado el Decreto 71/02 que fija la relación de cambio oficial en $1,40 = u$s 1 y dispone que corresponderá al SCRA especificar, mediante el dictado de las disposiciones pertinentes, las operaciones y transacciones que, sin excepción, quedarán comprendidas en el mercado oficial de cambios y reglamentar todos los aspectos relacionados con las operaciones de compra y venta de divisas extranjeras (el resaltado me pertenece).
De acuerdo con lo establecido por la Ley 25561, el 4 de febrero de 2002 se dicta el Decreto 214/02 cuyo artículo 1° concreta la transformación a pesos de todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales existentes al 6 de enero de 2002, mientras que en otros preceptos especifica el cambio a que se realizará la conversión en un conjunto heterogéneo de sectores de la economía y de relaciones jurídicas. Medida que se sustenta, entre otras razones, en la virtual ruptura de la cadena de pagos que la crisis del 2001 ocasionó interfiriendo en las relaciones de derecho público y privado y que derivó prácticamente en la interrupción del funcionamiento de la economía.
El 8 de febrero de 2002, con fundamento en la necesidad de restablecer las condiciones para favorecer la recuperación de la economía y finanzas del país y promover las exportaciones, entre otros, es dictado el Decreto 260/02 que establece un mercado único y libre de cambios en el que se cursarán, a partir de su vigencia, todas las operaciones de esa naturaleza con divisas extranjeras.
El 1 de marzo de 2002 se dicta el Decreto 410/02 que además de enumerar diversas clases de excepciones a la conversión dispuesta por el artículo 1 del Decreto 214/02, establece para determinadas obligaciones que han quedado pesificadas, los distintos tipos de cambio a utilizar, coeficientes e intereses a aplicar. Junto con las operaciones de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas a esa operatoria, son también exceptuadas de la pesificación obligaciones de otra naturaleza, a las que se agregan los supuestos que incorpora posteriormente el Decreto 704/02.
Llegamos así, a la modificación que introduce a esa preceptiva 410/02 el Decreto 992/02 en virtud del cual son excluidos de la excepción a la pesificación los contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación Argentina antes del 5 de enero de 2002, donde al menos una de las partes sea una entidad financiera, los cuales deberán convertirse al tipo de cambio fijo de $ 1,40 por dólar. El Decreto 410/02 experimenta otras modificaciones, posteriores a las mencionadas, dispuestas por los Decretos 53/03 y 70103 que son ajenas a las cuestiones aquí debatidas.
Cambio que se basa en lo informado por el BCRA en cuanto a la necesidad de corregir posibles asimetrías que podrían generarse como resultado de las transferencias de liquidez entre las entidades del sector y que se asienta en dos premisas fundamentales. Una de ellas, que la liquidación de ese tipo de contratos a través del mercado único y libre de cambios podría generar distorsiones y presiones no deseadas sobre el mismo y la otra, que los activos que les sirven de cobertura han sido pesificados, motivo por el cual su cancelación al tipo de cambio libre, podría comprometer la liquidez de las entidades financieras.
- VI -
En virtud de que el tema en debate gira en torno a otra de las medidas que fueron implementadas con el objeto de paliar los efectos de la crisis del año 2001, estimo oportuno recordar que en el precedente "Bustos" (Fallos 327:4495), al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la conversión a pesos de los depósitos bancarios, tras convalidar la declaración de emergencia y diversas medidas implementadas por el Poder Ejecutivo para conjurarla, V.E. subrayó que no le competía al Poder Judicial ponderar cuestiones de política económica del gobierno nacional que fundan la distribución de las pérdidas derivadas de una situación económica desorbitada, menos aún cuando la imposibilidad del sistema financiero de afrontar sus obligaciones exigibles respondía a una crisis sistémica, la cual presupone un análisis integral para superar el descalce bancario. Asimismo, que de la crisis del 2001 nadie había salido indemne, ni los asalariados, ni los jubilados, ni los comerciantes, ni las empresas que utilizan insumos importados, entre otros.
Al dictaminar en dicha causa, señalé que el Tribunal ha reconocido desde sus orígenes que los derechos declarados por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos, siempre que no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamenten su ejercicio; restricciones que pueden ser mayores en épocas de emergencia. Asimismo, que no existe violación al derecho de propiedad cuando por razones de necesidad se restringe el ejercicio normal de los derechos patrimoniales siempre que la limitación sea razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato. Conclusión a la que también arribó V.E. en el precedente "Rinaldi" (Fallos 330:855) en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación y eficacia de una cláusula de un contrato entre particulares que establecía la entrega de dólar billete como condición básica de un mutuo y la renuncia a la invocación de la teoría de la imprevisión y el abuso del derecho.
Al desestimar el planteo de inconstitucionalidad de las normas que dispusieron la conversión a pesos basado, entre otros motivos, en su retroactividad, sostuvo que no existía afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma comprende los efectos en curso de una relación jurídica pues no le está vedado al legislador establecer o resolver que ella modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente. Ponderó igualmente que, si bien las medidas implementadas alteraban el principio de autonomía de la voluntad y otras disposiciones concernientes a las obligaciones y a los contratos (arts. 1197, 617, 619, 740, 742, etc. del Código Civil), en realidad debía analizarse si tales restricciones excedían el empleo de los remedíos extraordinarios imprescindibles para la protección del interés general o vulneraban los derechos constitucionales de contratar y de propiedad (arts. 14 y 17, C.N.).
- VII -
La impugnación constitucional del Decreto 992/02 que formula la recurrente puede resumirse en que dicha norma: i) excede el marco del Decreto 214/02 y de la Ley 25561; ii) no se sustenta en los motivos que determinaron la emergencia ya que no se endereza a evitar desequilibrio alguno; iii) instituye una categoría privilegiada como son las entidades financieras imprevisoras con posición short; iv) deja sin efecto la regla de la libertad contractual y diversas normas del Código Civil; v) muta la esencia del contrato; vi) vulnera derechos adquiridos; y vii) es confiscatoria.
En ese contexto y sin perjuicio de resaltar que el Congreso de la Nación por el artículo 64 de la Ley 25967 dispuso la ratificación de los Decretos 214/02, 410/02 y sus modificatorios, entre los que se encuentra el 992/02, considero oportuno destacar las razones por las que entiendo que este último fue dictado en el marco de las atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo y al mismo tiempo, encuentra fundamento en la doctrina de la emergencia elaborada por la Corte pues las medidas que instrumenta no se presentan como irrazonables o discriminatorias conforme se alega.
En efecto, el Congreso declaró la emergencia económica, administrativa, financiera y cambiaria y encomendó al Poder Ejecutivo el establecimiento de la relación de cambio entre el peso y el dólar, el dictado de regulaciones cambiarías, el reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios y la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución que se vieran afectadas por el nuevo régimen cambiario. Este poder, a su turno, fijó la relación de cambio oficial en $ 1,40 =u$s 1 y dispuso la conversión a pesos de todas las obligaciones existentes al 6 de enero de 2002 expresadas en moneda extranjera, restableciendo el curso forzoso del peso argentino (cfr. voto de la Dra. Highton de Nolasco en "Bustos"). De ese modo, tanto la derogación de la convertibilidad y el establecimiento de un tipo de cambio oficial, como la consagración del principio general de transformación a pesos de todas las obligaciones a la relación de cambio que para cada caso se indica, importan claramente el ejercicio de las facultades delegadas y una pesificación de la economía.
Al disponer entonces que no quedan excluidos de la conversión los contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación Argentina antes del 5 de enero de 2002, donde al menos una de las partes fuera una entidad financiera y que el tipo de cambio a aplicar es de $ 1,40 por dólar, el Decreto 992/02 responde por principio a tal delegación y a la pauta general de conversión originalmente establecida.
Carece de sustento entonces la queja orientada a cuestionar su validez constitucional con base en que las obligaciones del sistema financiero no fueron pesificadas pues la conversión de todas las obligaciones no sólo resulta del principio general aludido, sino también de una interpretación sistemática del régimen dictado con el objeto de reactivar el funcionamiento de la economía del país.
Debe recordarse que en el precedente "Bustos", V.E. reconoció que la imposibilidad de las entidades financieras de responder a las obligaciones exigibles trascendía su particular situación para adquirir dimensión de crisis sistémica. que presupone un análisis integral para superar el descalce bancario y por otra parte, que uno de los objetivos prioritarios del Decreto 214/02 fue, precisamente, disponer el reordenamiento del sistema financiero en virtud de ser uno de los más afectados por la crisis y su significación para el desenvolvimiento de la actividad económica del país (el subrayado me pertenece).
A su vez, que la conversión a pesos de los contratos de futuro y opciones concertados durante la vigencia de la convertibilidad y relación de cambio a aplicar fue dispuesta en el marco de las atribuciones otorgadas para reordenar y preservar el sistema bancario y financiero y con causa en la posible afectación o compromiso de la liquidez de las entidades que hubieran celebrado tal clase de operaciones debido a las asimetrías que pudieran derivarse de la pesificación de sus activos.
Desde esa perspectiva, también procede desestimar la queja que postula que al dictarse el Decreto 992/02 lo más grave de la emergencia había pasado y que es falso que la liquidez de las entidades financieras pudiera verse comprometida o se produjeran distorsiones o presiones sobre el valor del dólar pues dichas entidades cubrían las posiciones de las operaciones con las opuestas y las compensaban entre sí. Este argumento, que se halla enderezado a objetar o desvirtuar un aspecto de las finanzas de tales entidades solamente, no resulta adecuado ni suficiente para enervar la motivación del decreto que fundamenta la medida implementada en consideración a la situación del sector financiero en su conjunto el que, como sostuvo la Corte, padecía una crisis sistémica que presuponía un análisis integral a fin de superar el descalce bancario. Situación general del sector sobre la que ninguna observación formula la recurrente y cuya indagación llevaría a ponderar la política económica del Gobierno Nacional que no le compete al Poder Judicial revisar (cfr: "Bustos").
Tampoco resulta correcta la afirmación de la apelante en cuanto a que la exención a la conversión de los contratos de futuro y opciones concertados con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de emergencia fue sustentada en su naturaleza de contratos aleatorios. Ello es así, porque el Decreto 410/02 fue dictado en reconocimiento de la diversidad de situaciones que quedaban comprendidas en la pesificación genérica ordenada en el artículo 1 del Decreto 214/02 y de la existencia de operaciones que por su naturaleza se diferenciaban de otras también alcanzadas por esa norma, inter alia, los préstamos interfinancieros, las deudas de las entidades, operaciones de pase del BCRA, precios y tarifas de obras y servicios públicos referidos originalmente en dólares o con cláusulas de ajuste en moneda extranjera o índices de otros países. Preceptiva cuya finalidad apuntaba, centralmente, a complementar y precisar aspectos y alcances de la pesificación mediante el establecimiento de distintos tipos de cambio a utilizar según cuáles fueran las obligaciones convertidas y coeficientes e intereses a aplicar, además de generar algunos supuestos de excepción al régimen general.
Se advierte por otra parte, que al eximir de la conversión originariamente a la totalidad de contratos de futuro y opciones, el Decreto 410/02 también exceptuó obligaciones como las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, los depósitos de entidades o instituciones del exterior que se transformaran en líneas de crédito y las obligaciones contraídas por personas radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes del exterior en favor de personas residentes o radicadas en el país. Circunstancia que permite concluir que las excepciones establecidas no se basan exclusivamente en la naturaleza aleatoria de las operaciones como afirma la recurrente, sino que más bien responden, en lineamientos generales, a las reglas de aplicación de la ley según su ámbito de validez temporal y espacial.
También corresponde desestimar el planteo que tacha al Decreto 992/02 de discriminatorio por considerarse que beneficia a bancos imprevisores con posición short en detrimento de bancos e importadores previsores con posición long ya que, como bien señalaron los jueces de la Cámara, tal preceptiva no efectúa disquisición alguna entre esas posiciones, sino que las comprende a ambas. Interpretación ésta que además de guardar correspondencia con el enfoque macro y no micro económico que sustenta esa normativa, se compadece con el interés público o general que busca proteger. Más aún cuando de la reglamentación surge que el tipo de cambio superior que fija en relación a los contratos privados deriva, precisamente, de la actividad también diferenciada que las entidades financieras desarrollan, aspecto que se corrobora con la asimilación expresa que de tales operaciones con los depósitos bancarios realiza en sus considerandos. Agravio que, por otra parte, se contradice con el argumento esgrimido sobre cobertura interna y externa de posiciones atribuida a las entidades financieras y con la posición short que, como los bancos, también asumió la apelante al vender un forward, operación de la cual, según su postura, no se derivaría gravamen alguno.
En definitiva, habida cuenta el diverso interés involucrado en la actividad que desarrollan las entidades financieras por un lado y los particulares por el otro, el tratamiento diferenciado que brinda el Decreto 992/02 a los futuros y opciones concertados por unos y otros, no se presenta como incompatible con el principio de igualdad; máxime cuando sus disposiciones tampoco trasuntan persecución, hostigamiento o indebida discriminación en perjuicio de la actora.
- VIII -
Sentado entonces que el Decreto 992/02 supera el control de constitucionalidad pues no excede las atribuciones delegadas, encuentra sustento en la emergencia declarada y persigue la satisfacción del interés público o general, procede determinar si en el sub-lite se produce una restricción indebida o irrazonable de los derechos constitucionales de contratar y de propiedad de la actora.
A este fin, cabe poner de relieve que el Tribunal ha dicho en forma reiterada que el examen debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del orden jurídico, inexcusablemente debe demostrarse el agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar un derecho o garantía constitucional (Fallos 327:4495). Asimismo, que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales, ni resulta apta para cubrir las meras discrepancias de las partes respecto de los fundamentos de hecho, prueba y de derecho común y procesal, máxime cuando la sentencia se sustenta en argumentos no federales suficientes para excluir la tacha que se invoca (Fallos 330:717, 4770, entre muchos).
En el caso, al rechazar la demanda, el tribunal de Alzada tuvo por acreditado que las partes convinieron que las operaciones se liquidaran por compensación o diferencias entre el precio del bien subyacente -el dólar estadounidense- en el mercado y el precio pactado, con lo cual tanto el valor del contrato como las calidades de deudor y acreedor recién podían conocerse a su vencimiento. También que los contratantes se sujetaron a las leyes y reglamentaciones dictadas por las autoridades competentes de la Argentina, presentes y futuras, según las cuales había un mercado regulado para los forwards y otros derivados concertados antes del 8 de febrero de 2002 y otro libre que coexistía con aquél para los celebrados con posterioridad a esa fecha. Por tal razón, habiéndose concertado las operaciones el 24 de agosto de 2001, concluyó que el Banco liquidó correctamente las diferencias según la cotización del dólar del mercado regulado por el Decreto 992/02 y que corresponden a la ganancia de $126.200, la cual fue depositada en la cuenta de la actora.
Ponderó, además, que la recurrente eligió efectuar una operación de alto riesgo sobre el mercado nacional no obstante que el demandado ofrecía productos financieros sobre otro extranjero, ajeno a las regulaciones locales. Sostuvo que las operaciones no podían calificarse como de comercio exterior debido a la falta de vínculo necesario con la actividad de importación de la actora (v. fs. 605/609).
En dicho contexto, en mi opinión, los agravios vertidos sobre estas cuestiones no federales no rebaten, como es menester, los argumentos de tal naturaleza expuestos en la sentencia, ni resultan suficientes para demostrar la arbitrariedad que endilgan al fallo.
Son éstos los formulados en relación a la clase de operaciones concertadas, obligaciones consecuentes y tasa de cambio utilizada para su liquidación. Con respecto al tipo de forward concertado, la apelante se limita a señalar que la sentencia altera la obligación que se cumple únicamente con la entrega de dólares billetes sin advertir que la Cámara concluyó que las operaciones no revisten el carácter de contratos full delivery -con entrega de la moneda extranjera- sino de contratos cash-settled, es decir, liquidables por diferencias o compensación, circunstancia que consideró surgía del relato de hechos expuestos en la demanda y de la modalidad de contratación empleada por las partes en operaciones concertadas a la luz del mismo Acuerdo Marco, cuestiones éstas sobre las que nada argumenta (v. fs. 163, 168, 198 y 608).
Tampoco observa, como es debido, la conclusión de que las diferencias debían calcularse en función del valor del activo subyacente -tasa de cambio del dólar estadounidense- en el mercado regulado y la tasa de cambio pactada y que, a la fecha del vencimiento de las operaciones para la cotización de esa moneda coexistían dos mercados, el oficial y el libre. En efecto, no surge del Acuerdo Marco o de las confirmaciones de los forwards que las partes hicieran mención a la aplicación de tasa específica alguna, ni a mercado de referencia determinado, sujetando la contratación por el contrario, a lo que sobre la materia establecían las autoridades competentes de la Argentina y el SCRA al momento de la concertación y a la reglamentación que dictasen en el futuro (el subrayado me pertenece).
Circunstancias que ponen de manifiesto la improcedencia de su objeción al argumento de la Cámara sobre la aplicabilidad de la normativa Argentina para establecer el mercado -único o regulado según se debate- y la tasa de cambio pertinentes para el cálculo. De un lado, porque al tiempo de concertación de las operaciones existía un mercado regulado que hacía previsible la continuidad de la injerencia estatal en la materia, lo que de hecho más tarde aconteció con el dictado de la normativa de emergencia aquí impugnada; y del otro, porque más allá de la connotación negativa que la recurrente pretende asignar a la interpretación de la Sala, lo cierto es que en los mercados a término o de futuros que se califican como sofisticados, es habitual que se utilice como tasa de cambio de referencia la de un mercado extranjero para evitar las vicisitudes cambiarias del doméstico, consignándose en el contrato expresamente el banco que la publica, lugar y hora.[1] De tal manera, la recurrente no logra acreditar que la interpretación de las cláusulas contractuales sea irrazonable.
Además, no se halla debidamente fundada la queja que cuestiona la no ponderación de que la derogación de la Ley 23928 constituía el alea del contrato por cuanto no refuta el argumento de la sentencia que señala que el carácter de deudor y acreedor en los forwards at market recién puede conocerse al vencimiento y, por su naturaleza aleatoria, las ventajas y desventajas pueden corresponder a cualquiera de las partes dependiendo de la oscilación del precio del activo subyacente por encima o debajo del convenido, aspecto del que se protegen -cabe agregar- una por la suba y otra por la baja. Cuestión a la que se suma la conclusión referida a que la apelante obtuvo una diferencia o ganancia a su favor, lo cual resulta acorde con la expectativa normal de una posición long como la asumida en dos de las operaciones e impide considerar que el alea del contrato -movimiento de precio- no fue ponderado o que la calidad de acreedora obtenida al momento de su liquidación fue modificada.
Por último, la queja referida a la falta de ponderación de que los forwards estaban vinculados a operaciones de comercio exterior, habiéndose demostrado que se realizaron importaciones por montos superiores a aquéllos, tampoco se presenta como suficiente para rebatir el argumento de la sentencia sobre el particular. En efecto, los jueces concluyeron que la asunción por la apelante de posiciones long y short demuestra una cierta modalidad empresaria de administración del riesgo que no se compadece con la vinculación necesaria, forzosa o inevitable que debe existir con las operaciones de comercio exterior, cuestión de hecho y derecho común sobre la que ningún comentario practica.
Así establecido el substrato fáctico y determinada la aplicación del marco legal cuestionado, debe practicarse el control de razonabilidad en concreto en concordancia con los principios sentados al inicio de este apartado.
Dejando a salvo lo expuesto sobre la autonomía de la voluntad contractual ejercida en el caso, no caben dudas que el Decreto 992/02 establece una tasa de cambio diferente y menor a la libre vigente en el mercado creado por el Decreto 260/02 para operaciones concertadas con posterioridad al 8 de febrero de 2002.
Ahora bien, dicha medida que establece un tipo de cambio idéntico al reglado para los depósitos bancarios, más allá de la eventual restricción al derecho de contratar que puede concitar, debe ser examinada a la luz de la magnitud de la crisis que pretende paliar y al interés público involucrado en la actividad que persigue proteger. En esas condiciones, no advierto que constituya un exceso en el empleo de los remedios extraordinarios imprescindibles para conjurarla o que resulte desproporcionada toda vez que la tasa de cambio fijada es mayor que la establecida para los contratos entre particulares y, en cualquier caso, también a la acordada por las partes como precio de ejercicio o del contrato. Situación que se encarece si se pondera que en operaciones de este tipo, tal como puntualizó la Sala, las ventajas y desventajas son determinadas recién a su vencimiento y, en el sub lite, la normativa impugnada a esa fecha ya había entrado en vigencia.
No debe olvidarse en tal sentido que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones (Fallos 330:3565, entre muchos) ni nada impide que una nueva norma destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente (Fallos 321 :2239). Al tiempo en que el Decreto 992/02 fue dictado, las operaciones en cuestión se hallaban en curso de ejecución, no habiéndose determinado aún las obligaciones de las partes, circunstancia ésta que autoriza a desestimar de raíz el planteo vinculado a la violación de derechos adquiridos por su aplicación retroactiva.
No advierto, por otra parte, que la tasa de cambio que fija el decreto produzca la mutación o modificación de la esencia del contrato como se sostiene y con ello el aniquilamiento del derecho de propiedad, porque la calidad de acreedora obtenida al momento del nacimiento de las obligaciones, en el caso, tampoco resultaría alterada sino solamente restringida.
En este marco, la desestimación del planteo de inconstitucionalidad de tal normativa y rechazo consecuente de la demanda resulta debidamente fundado en la sentencia, la cual contiene una interpretación razonable de la normativa federal aplicable con ajuste a las constancias de la causa.
- IX -
Por lo expuesto, opino que debe declararse formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia con arreglo a lo indicado.
ESTEBAN RIGHI.
Vistos los autos: "Johnson & Johnson de Argentina S.A. CEI c/ Deutsche Bank S.A. s/ cumplimiento de contrato".
Considerando:
1) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, revocó la sentencia de la anterior instancia que había hecho lugar a la demanda promovida por Johnson & Johnson de Argentina S.A. y, en consecuencia, tras declarar la inconstitucionalidad del Decreto 992/02, había condenado al Deutsche Bank S.A. a abonar a aquélla la suma adeudada -que se liquidaría del modo convenido entre las partes- por los contratos de compraventa de moneda extranjera a término -forwards- concertados el 24 de agosto de 2001 para ser liquidados el 26 de agosto de 2002.
Para decidir en el sentido indicado, el tribunal de alzada juzgó que el mencionado Decreto 992/02 "no degradó sustancialmente un derecho adquirido por la parte actora pues, por la índole del contrato celebrado, ningún derecho se había consolidado" (fs. 608 vta.) ya que "el precio del contrato" se conocía al vencimiento y, en esa oportunidad -por razones de emergencia y de política cambiaria- existían distintos mercados, entre ellos el cambiario propio de operaciones de derivados financieros. En tal sentido, consideró que las normas impugnadas por la actora "superan el control de constitucionalidad, pues no son discriminatorias ni irrazonables, en tanto expresan razones de política cambiaria que, en cuanto tal, no está sometida a revisión ni en su mérito ni en su oportunidad" (fs. 609).
2) Que contra tal sentencia, la actora dedujo recurso extraordinario -que el a quo concedió mediante el auto de fs. 730, con la aclaración efectuada a fs. 736-, y que resulta formalmente admisible en cuanto se encuentra en discusión la inteligencia y validez de normas de carácter federal -como lo es el Decreto 992/02- y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante ha fundado en ellas (art. 14, inc. 3, de la Ley 48).
3) Que el mencionado decreto dispuso, en lo que interesa, que los contratos de futuro y opciones existentes al 5 de enero de 2002, concertados bajo legislación argentina y en los que, al menos una de las partes sea una entidad financiera, debían convertirse a la relación de cambio fija de 1 U$S = 1,40 $, quedando, de tal modo, excluidos de la previsión contenida en el art. 1 inc. d del Decreto 410/02.
El demandado procedió a liquidar los contratos sobre los que versa esta causa aplicando la relación de cambio establecida por el mencionado Decreto 992/02 y según el mecanismo de compensación de diferencias (non delivery), pactado oportunamente. Por su parte, la actora tacha de inconstitucional a dicho decreto y sostiene que el cómputo debe hacerse tomando el valor del dólar en el mercado único y libre de cambios que se encontraba vigente a la fecha de vencimiento convenida.
4) Que a los fines de decidir la cuestión constitucional planteada, es útil, en primer lugar, calificar con precisión la relación jurídica habida entre las partes.
La empresa actora celebró, en agosto de 2001, con el banco demandado, tres contratos de compraventa a término de moneda extranjera. En dos de ellos asumió la posición compradora (long position) y en el restante, la vendedora (short position). En efecto, el 24 de agosto de 2001 las partes firmaron un acuerdo en el que expresaron que podían concertar operaciones de compraventa de moneda extranjera a término en forma telefónica, estableciéndose en cada oportunidad las condiciones correspondientes a las mismas, tales como el tipo de moneda, monto, plazo de liquidación, precio, tipo de cambio o cualquier otro dato necesario (cláusula primera). Asimismo se estipuló que el día siguiente hábil al día de la concertación de las operaciones, el banco debía enviar al cliente una confirmación por escrito, y dentro de las 24 horas hábiles de recibida dicha confirmación, el cliente debía manifestar su aceptación, también por escrito; de lo contrario las operaciones se considerarían tácitamente aceptadas por el cliente (cláusulas segunda y tercera). Finalmente, en lo que aquí interesa, se previó que todos los pagos se efectuarían en la fecha de liquidación que se indicara en la confirmación, mediante acreditación en las cuentas que las partes debían indicar antes del vencimiento de la operación (cláusula quinta) (fs. 38/44).
El mismo 24 de agosto el banco envió a la actora tres confirmaciones correspondientes a operaciones de compraventa de dólares estadounidenses concertadas ese día. En dos de ellas el banco vendió a la actora USD 860.000 y USD 180.000 al tipo de cambio $ 1,245, y en la restante el banco compró a la actora la suma de USD 200.000 al tipo de cambio $ 1,225; en los tres casos se pactó como fecha de vencimiento y liquidación el 26 de agosto de 2002. Finalmente, en esta última fecha el banco remitió una carta a la actora comunicándole que había procedido a liquidar las operaciones de acuerdo con las pautas establecidas en el Decreto 992/02 y en la Comunicación A 3697 del Banco Central de la República Argentina, acreditando en la cuenta de la actora la suma de $ 126.200 en concepto de pago por compensación de las operaciones antes descriptas. Aclaró que dicha compensación fue calculada como diferencia entre los tipos de cambio pactados para las operaciones y el resultado de multiplicar $ 1,40 por el monto original de dólares de cada una de las operaciones (fs. 46/53).
5) Que los contratos a término o forward -que integran el género de contratos derivados- son convenios bilaterales, consensuales y onerosos por los cuales una de las partes se obliga a comprar y la otra a vender un determinado bien en una fecha futura y a un precio establecido desde el comienzo. Su carácter aleatorio (art. 2051 del Código Civil), connota que las ventajas y pérdidas para ambas contratantes o para una de ellas dependen de un acontecimiento incierto.
La contratación tiene como finalidad la distribución del riesgo inherente a la evolución de una determinada variable subyacente, en el caso, el valor de la moneda extranjera, lo que se traduce en que una de las partes asume el riesgo a cambio del cobro de un precio (prima) o, a la inversa, una de las partes, paga un precio por trasladar ese riesgo a la contraparte. Es lógica consecuencia de ello, que sobrevengan beneficios o perjuicios para una u otra de las partes contratantes según cuál sea el valor del bien subyacente a la fecha prevista para la liquidación.
De tal modo, surge con evidencia que en los contratos de forward de moneda extranjera, el valor de esa moneda constituye el objeto mismo del contrato.
6) Que, en el sub examine el álea tenida en mira por las partes al contratar se centró en la eventual derogación de la Ley de Convertibilidad 23928, es decir, la modificación del tipo de cambio vigente al momento de la celebración del contrato.
En tal sentido, es útil considerar que la participación en esta operatoria por parte de las entidades financieras como vendedoras o compradoras de esta clase de derivados, hace presuponer la implementación de una sofisticada estrategia en el manejo de riesgos, de manera que la pérdida que pudiese resultar de una determinada operación puede estar cubierta por otros contratos o por circunstancias individuales que la ponen a resguardo.
Es, precisamente, la elevada especialización que se presupone en estos agentes lo que determina que resulten aplicables a su actuación los principios establecidos por el art. 902 del Código Civil (Fallos: 308:2461).
7) Que, por otra parte y en orden a una adecuada comprensión del cuestionamiento constitucional deducido, es propicio efectuar una reseña de la normativa que se encuentra en juego en la causa.
El Banco Central ha sido erigido tanto por su Carta Orgánica, en sus arts. 1 y 3, cuanto por la Ley 21526, como autoridad de aplicación del régimen monetario, cambiario y financiero con atribuciones para el dictado de regulaciones inherentes a éstos.
La Ley de Convertibilidad 23928 estableció un régimen cambiario de tipo fijo al declarar la convertibilidad de la moneda nacional con el dólar estadounidense a una determinada paridad.
El 6 de enero de 2002 se sancionó la Ley 25561, por la cual se declaró la emergencia pública en materia social, económica, financiera, administrativa y cambiaria, se modificó el régimen cambiario y se autorizó al Poder Ejecutivo Nacional para establecer la relación de cambio entre el peso y el dólar y para dictar regulaciones cambiarias (art. 2). Asimismo, le delegó la facultad de disponer el reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios y para reglar las obligaciones en curso de ejecución afectadas por el nuevo régimen cambiario.
Por medio del Decreto 71/02 (B.O. 10/1/02) se fijó un mercado oficial de cambios por el que se cursarían las operaciones y transacciones que el Banco Central especificaría mediante el dictado de las reglamentaciones pertinentes. También se estableció la relación de cambio oficial en $ 1,40 = U$S 1 de conformidad con las previsiones del art. 2 del la Ley 25561 y sin perjuicio de las adecuaciones que, en su caso, correspondiera efectuar (art. 1 del Decreto 71/02).
Asimismo, el Poder Ejecutivo Nacional invocando facultades emanadas del inc. 3 del art. 99 de la C.N., dictó el Decreto 214/02 (B.O. 4/2/02) -ratificado por la Ley 25967- en cuyo art. 1 se dispuso transformar a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares existentes al 6/1/02 estableciendo, en forma diferenciada la relación de cambio a la que se realizaría dicha conversión según la naturaleza de las relaciones jurídicas de que se trate.
El Decreto 260/02 (B.O. 8/2/02) estableció un mercado único y libre de cambios por el que se cursarían las operaciones de cambio concertadas a partir del 8 de febrero de 2002, fecha de entrada en vigencia de aquél.
El 1 de marzo del mismo año, se dictó el Decreto 410/02 (B.O. 8/3/02) que enumera un elenco de operaciones que, en razón de su propia naturaleza, no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por el art. 1 del Decreto 214/02 entre las que se cuentan "los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados" (art. 1, inc. d). Se dispuso que comenzaría a regir desde su publicación en el Boletín Oficial y que los efectos resultantes de sus disposiciones se aplicarían a partir del 4/2/02 en que entró en vigencia el Decreto 214/02.
A su vez, dicho decreto fue modificado por el Decreto 992/02 (B.O. 11/6/02) -de "Reordenamiento del sistema financiero"-, que fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, invocando las facultades conferidas por el art. 99, inciso 3 de la Constitución Nacional, y por el que se excluye de lo dispuesto por el inciso d del art. 1 Decreto 410/02 a los contratos de futuro y opciones existentes al 5 de enero de 2002 concertados bajo legislación argentina y en los que, al menos una de las partes, sea una entidad financiera, los que deberán convertirse a la relación de cambio fija de 1 U$S = 1,40 $ (art. 2 del Decreto 992/02).
Sobre tales bases, el Banco Central de la República Argentina dictó la comunicación "A" 3697 (21/8/02) por la que hizo saber a las entidades financieras que debían "Convertir a pesos, atento lo dispuesto en el art. 2 del Decreto 992/02, a razón de un peso con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense... todos los contratos de futuro y opciones incluyendo operaciones a término concertadas bajo legislación argentina existentes al 5/1/02, donde al menos una de las partes sea una entidad financiera, que se liquiden a partir del 12/6/02".
Posteriormente, se emitió la comunicación aclaratoria "B" 7463 (30/8/02) que estableció que la conversión establecida por el punto 2 de aquélla sería aplicable a todas las operaciones vigentes al 5/1/02, vencidas o a vencer al 12/6/02, que a esa fecha se encontraran pendientes de liquidación, en virtud de las previsiones contenidas por el art. 3 del Decreto 992/02.
8) Que como surge de la reseña efectuada los contratos de futuro y opciones -sin distinciones en función de la legislación a la que están sujetos- fueron excluidos, en razón de su especial naturaleza, de la genérica conversión a pesos establecida por el art. 1 del Decreto 214/02. Y a sólo tres meses de la adopción de tal criterio normativo por el Decreto 410/02, éste fue alterado radicalmente por el Decreto 992/02, cuya validez constitucional es impugnada por la actora.
Según resulta de los considerandos de este último decreto, su dictado se originó en las presentaciones efectuadas por entidades financieras, y tuvo por objeto "... corregir posibles asimetrías que podrían generarse como resultado de las transferencias de liquidez entre las entidades del sector que hubieran celebrado estos contratos, atento que la conversión a pesos de los activos que hubieren servido como cobertura de los mismos, podrían comprometer la liquidez de las mismas, a lo que se añade que, la eventual liquidación de las referidas operaciones en su moneda de origen a través del mercado único y libre de cambios, podría derivar en distorsiones y presiones no deseadas sobre este mercado".
9) Que pesa sobre los jueces el inexcusable deber de verificar la compatibilidad constitucional, acorde con el art. 31 de la Constitución Nacional, de las normas controvertidas en los casos sometidos a su jurisdicción de modo que, si efectuada esta verificación se comprobara la existencia de desacuerdo o incongruencia, la norma legal debe ser descalificada.
10) Que, tradicionalmente, ha sostenido este Tribunal que si bien los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional no son absolutos y deben ejercerse en el marco de las leyes que los reglamentan, ello se encuentra supeditado a que éstas sean razonables, lo que implica que deben satisfacer un fin público, responder a circunstancias justificantes, guardar proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido y carecer de iniquidad manifiesta (Fallos: 248:800; 243:449; 243:467).
Asimismo, cabe recordar que la medida del interés público afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo (Fallos: 313:1638), de modo que la razonabilidad de las mayores restricciones que se impongan deben valorarse en función de la entidad de la crisis que busca superarse (Fallos: 330:855, considerando 34).
11) Que en orden a ello, el Tribunal considera que los eventuales intereses de un número no determinado de entidades financieras que incluían a la celebración de los forwards de moneda extranjera en el marco de su actividad propia y que, naturalmente, eran conocedoras de su obligación de hacer frente al álea asumida por vía de aquéllos, no guardan la necesaria proporcionalidad con la decisión pesificadora dispuesta, comprensiva de todos los contratos de esta clase existentes al 5 de enero de 2002, concertados bajo legislación argentina y en los que al menos una de las partes fuera una entidad financiera.
En efecto, si bien la cuestionada disposición ha sido dictada en el marco de una emergencia, y tuvo en mira a las entidades financieras que celebraron contratos de futuro y opciones en moneda extranjera, privó al cocontratante de su derecho a obtener la íntegra satisfacción de su crédito y desnaturalizó el contrato mismo, sin que se advierta qué nuevos acontecimientos perturbadores -sobrevinientes al Decreto 410/02- pudieron justificar el cambio de criterio normativo ni de qué modo la nueva norma tiende a proteger los intereses generales de la sociedad o al interés público, extremo que se requiere cuando se trata de una legislación de emergencia. En tal sentido, la normativa sólo beneficiaría a un grupo de entidades, al eximirlas de hacerse cargo del álea asumida por vía contractual, al tiempo que impone restricciones desproporcionadas a derechos individuales de raíz constitucional, como lo son los de contratar y el de propiedad, consagrados en los arts. 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional.
Tal situación contrasta con el carácter generalizado de otras reestructuraciones legales de obligaciones en curso de ejecución afectadas por el nuevo régimen cambiario, y en las cuales quienes se obligaron no lo hicieron respecto de una moneda extranjera que fluctuaba libremente en el mercado cambiario y que podía tener altibajos: su voluntad tuvo el marco de referencia normativo dado por el Estado que les aseguraba la paridad fijada por la Ley 23928, reafirmada por disposiciones de variada índole durante el lapso anterior a la sanción de la Ley 25561 y el art. 1 del Decreto 1570/01 (Fallos: 330:855, considerando 29). En cambio, desde la celebración de los contratos de autos, las partes fijaron, a su vencimiento -el 26 de agosto de 2002-, el valor del dólar a $ 1,245 y $ 1,225, según la posición compradora o vendedora que asumió la actora.
La moneda extranjera no es adoptada aquí como medio de pago de obligaciones asumidas en un contrato relativo a otras prestaciones distintas sino que constituye el objeto mismo del contrato, de modo que la mayor onerosidad producida como consecuencia de la variación del tipo de cambio no derivó de causas ajenas al contrato sino de su riesgo propio. No debe perderse de vista que la principal finalidad de estos contratos consiste precisamente en la traslación del riesgo de la variación del valor de la moneda, a cambio de una contraprestación, mediante la fijación por anticipado del tipo de cambio que se aplicará al momento de la liquidación.
En afín orden de ideas y a diferencia de lo acontecido respecto de las relaciones jurídicas aludidas, mayoritariamente de carácter conmutativo, para las que el legislador contempló con espíritu conciliatorio diversos paliativos -coeficientes, tasas de interés, paridades- que procuraron restablecer el equilibrio económico original de los diversos contratos incididos por la variación de la cotización de la moneda extranjera (v.g. depósitos bancarios, contratos entre particulares) en orden a la efectiva tutela de los derechos constitucionales involucrados, cabe reparar en que la especial característica y naturaleza de los contratos forward impide la aplicación de arbitrios de recomposición, pues en ellos el equilibrio entre las prestaciones es incierto desde la concertación misma de los contratos al ser aleatorios.
12) Que surge entonces que el legislador optó por proteger en mayor medida a las entidades financieras deudoras aduciendo eventuales desequilibrios potenciales de mercado que no fueron expuestos sino de modo anacrónico y cuyo acaecimiento resulta, en el ámbito cambiario, cuando menos dudoso en los supuestos en que la liquidación de los contratos forwards se concreta por diferencias.
13) Que en función de lo expuesto, la norma en cuestión, al disponer la pesificación a razón de $ 1,40 por dólar estadounidense, altera la esencia misma de estos contratos y produce, en el caso, una sustancial e injustificada afectación del derecho de propiedad de la actora, por lo que no supera el control sustantivo de constitucionalidad.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la actora y se revoca la sentencia apelada. Las costas se imponen por su orden en atención a la naturaleza y complejidad de las cuestiones debatidas. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí decidido.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
NOTAS:
1 v. Charles W. Smithson. Managing fmancial risk. A Guide to derivative products, financial engineering and value maximization. Irwing library of investment & finance. Third edition. pág. 61.

Resolución 112/2011 de la Secretaría de Transporte de la Nación sobre Autorización a los Explotadores de Servicios Regulares de Transporte Aéreo Interno de Pasajeros para Aplicar Nuevas Tarifas en Clase Económica




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Secretaría de Transporte

TRANSPORTE AEREO COMERCIAL

Resolución 112/2011

Autorízase a los Explotadores de Servicios Regulares de Transporte Aéreo Interno de Pasajeros a aplicar nuevas tarifas en clase económica.

Bs. As., 24/5/2011

VISTO el Expediente Nº S01:0165503/2011 del Registro del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, los Decretos Nros. 1654 de fecha 4 de septiembre de 2002 y 1012 de fecha 7 de agosto de 2006 y las Resoluciones Nros. 257 de fecha 11 de abril de 2008, 315 del 16 de mayo de 2008, 227 de fecha 12 de noviembre de 2009, 118 de fecha 7 de junio de 2010, 210 de fecha 7 de octubre de 2010 y 64 de fecha 29 de marzo de 2011, todas ellas de la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, y

CONSIDERANDO:

Que el Artículo 1º de la Resolución Nº 64 de fecha 29 de marzo de 2011 de la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, autorizó a los explotadores de servicios regulares de transporte aéreo interno de pasajeros la aplicación de un nuevo cuadro tarifario en reemplazo del que se encontraba vigente.

Que conforme los criterios de permanente análisis de evolución de mercado que se iniciaron oportunamente para el sector de transporte aerocomercial a partir de la Resolución Nº 118 de fecha 7 de junio de 2010 de la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, corresponde continuar la aplicación mediante la presente resolución del proceso de articulación de las diversas estructuras tarifarias de los sectores de transporte aerocomercial y terrestre.

Que esta relación de proporción en la evolución tarifaria mantiene la ponderación de la sustituibilidad y la coordinación por interconexión que las distintas redes de transporte exhiben, manteniendo al mismo tiempo la proporción que evita situaciones distorsivas y estimula el fortalecimiento de las conexiones entre las mismas que permitan avanzar en el cumplimiento del mandato de coordinación e interacción establecido por el Artículo 1º de la Ley Nacional de Política Aérea Nº 19.030.

Que a estos efectos se han pronunciado tanto la COMISION NACIONAL DE REGULACION DEL TRANSPORTE organismo descentralizado actuante en la órbita de la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, como la ADMINISTRACION NACIONAL DE AVIACION CIVIL organismo descentralizado en la órbita de la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS.

Que por ello resulta necesario autorizar un nuevo cuadro tarifario, a fin de garantizar la prestación del servicio público de transporte aerocomercial que prestan las empresas autorizadas.

Que la SUBSECRETARIA DE COORDINACION Y CONTROL DE GESTION de este Ministerio ha tomado la intervención previa dispuesta por el Artículo 1º de la Resolución Nº 2000 de fecha 19 de diciembre de 2005 del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS dependiente de la SUBSECRETARIA LEGAL del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 6º del Decreto Nº 1012 de fecha 7 de agosto de 2006. archívese.

Por ello,

EL SECRETARIO DE TRANSPORTE

RESUELVE:

Artículo 1º — Autorízase a los explotadores de servicios regulares de transporte aéreo interno de pasajeros, desde la CERO (0) hora del día siguiente a la publicación de la presente resolución en el BOLETIN OFICIAL de la REPUBLICA ARGENTINA, a aplicar las tarifas en clase económica que se encuentran dentro de las bandas tarifarias entre la tarifa de referencia y la tarifa máxima de cada uno de los puntos origen-destino descriptos en el ANEXO que forma parte integrante de la presente resolución.

El incremento dispuesto precedentemente debe ser considerado a cuenta de la tarifa que se establezca, en razón de ajustar la misma a las previsiones del Artículo 42 de la Ley Nacional de Política Aérea Nº 19.030.

Para los tramos o rutas no indicados en el Anexo de la presente resolución la tarifa de referencia será calculada en proporción al kilometraje, comparándola con la tarifa de referencia correspondiente a una ruta de distancia similar que atienda un mercado de la misma región geográfica.

Art. 2º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Juan P. Schiavi.

ANEXO

TARIFAS DESDE BUENOS AIRES

TARIFAS DESDE CORDOBA

“Rivarola, Alfredo Osvaldo c/ Fuerza Aérea Argentina y Otros s/ Daños y Perjuicios”. Responsabilidad del Estado por Daños Sufridos por Personal Militar en el Conflicto Bélico del Pacífico Sur (Islas Malvinas)




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Daños sufridos por personal militar en conflictos bélicos.

No obstante que se haya probado la existencia de la enfermedad que padece el actor (trastorno por estrés postraumático) y su origen en actos de servicios (Guerra de Malvinas), ello no implica que la pretensión indemnizatoria sea procedente, ya que a la luz de la jurisprudencia de la CSJN los daños sufridos por una acción bélica o hecho de guerra constituyen una consecuencia del cumplimiento de misiones específicas y legítimas de las Fuerzas Armadas, características del servicio público de defensa, que no origina responsabilidad del Estado Nacional por su actuación ilegítima ni legítima, más allá de la expresamente legislada en normas específicas.

Rivarola, Alfredo O. vs. Fuerza Aérea Argentina y otros s. Daños y perjuicios /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala III, 12-04-2011

------------------------------------------------------------------

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de abril del año dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores Jueces, para resolver los autos "Rivarola Alfredo Osvaldo c/ Fuerza Aérea Argentina y otros s/ Daños y Perjuicios" y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, doctor Sergio Gustavo Fernández dice:
I. Que a fs. 1131/1136 la Sra. Juez de primera instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. Alfredo Osvaldo Rivarola contra el Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina), y en consecuencia, ordenó el reencuadre del haber de retiro del actor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7, ap. 2, inc. b) de la Ley 19101. Asimismo, rechazó la indemnización de los demás daños perjuicios demandados, principalmente por ausencia de un nexo causal entre éstos y el servicio prestado por el actor en la Fuerza Aérea Argentina.
II. Que la actora apeló la sentencia a fs. 1139 y expresó agravios a fs. 1147/1156, los cuales fueron contestados por el Estado Nacional a fs. 1167/1171. A su vez, a fs. 1141 apeló la demandada, expresando agravios a fs. 1159/1165, cuya contestación obra a fs. 1172/1177 vta.
La actora plantea los siguientes agravios: en primer lugar, entiende que la sentencia habría incurrido en un error al determinar que en 1995 fue el momento en que se evidenciaron los síntomas de la Miastenia Gravis que padece el actor. En efecto, sostiene que a la luz de diversas constancias de este expediente quedaría demostrado que con anterioridad a ese año, el Sr. Rivarola padecía síntomas de dicha enfermedad (v.gr.: diagnósticos de cefalea que datan de fecha anterior a 1995, sufrimiento de cefalea pulsátil generalizada con dolor retrobitario y rigidez de nuca (fs. 224), prescripción médica de medicamentos Closidol y Lisalgil que son calmantes para el dolor (fs. 225), resultado del test practicado a fs. 48 del que surgiría que el actor padecía miastenia antes de ser evaluado por los especialistas, constancias que acreditan que hacia 1982 ya se le había diagnosticado Gross Stress y "Fatiga de Combate", etc). Asimismo, destaca que recién habría sido tratado por especialistas en la enfermedad en junio de 1995, y manifiesta: "de allí, que la falta de especialidad en los médicos de la fuerza que trataron al actor, fue determinante para no advertir los síntomas de la enfermedad y no tratarlo debidamente, hecho imputable solamente a la demandada" (fs. 1152). Por lo demás, sostiene que a la historia clínica del actor le faltan 10 años de registro, por lo cual sería imposible afirmarse que no hubo registros de síntomas con anterioridad a 1995, pues el expediente del estado de salud del actor fue mutilado.
Como segundo agravio, sostiene que la sentencia de grado habría ignorado pruebas que acreditarían la mala praxis en que habría incurrido la demandada al diagnosticar la enfermedad que padecía el actor. Así, plantea que el informe neurológico de fs. 433 probaría que las evaluaciones de las juntas médica se limitaron a un análisis psicológico del actor con test psicométricos, lo que determinó que lo trataran por una enfermedad psiquiátrica (trastorno paranoide de la personalidad) y no por miastenia gravis.
Esto se confirmaría por el reconocimiento del Hospital Aeronáutico Central de la Fuerza Aérea de que en dicha institución no cuentan con especialistas en dicha enfermedad
En tercer lugar, cuestiona el rechazo de la relación de causalidad propuesta entre los daños reclamados y el obrar de la demandada, y plantea que habiéndose acreditado la existencia de la miastenia gravis, no cabrían dudas de que dicha enfermedad fue consecuencia de las actividades prestadas en servicio por el Sr. Rivarola. Máxime cuando esta dolencia viene precedida de un gran impacto emocional (fs. 333). Destaca que a fs. 508 se acreditó que la exposición a la guerra genera estados de ansiedad y angustia que actúan conjuntamente descompensando el organismo y originan, facilitan y agravan procesos patológicos como el padecido por el actor. De manera que la participación en la Guerra de las Malvinas sería la causa eficiente del mal que lo aqueja, a la cual habrían concurrido diversas circunstancias agravantes de los síntomas de la enfermedad: el injusto pase a disponibilidad que sufrió, las diversas órdenes contradictorias que recibió al regresar de Malvinas, las falsas acusaciones en su calificación anual cuando se desempeñaba como Jefe de Operaciones del Aeropuerto Internacional de Ezeiza, y el retraso injustificado en la entrega de la vivienda preadjudicada por parte del Instituto de Vivienda de la Fuerza Aérea (IVIFA).
En cuarto orden, tacha de arbitraria a la sentencia, atribuyéndole una autocontradicción al sostener, por un lado, que no se comprobó la incapacidad de la actora, y por otro, conceder el retiro por incapacidad previsto en el art. 76, ap. 2, inc. b) de la Ley 19101 por una invalidez del 100 %.
Finalmente, sostiene que la sentencia recurrida habría omitido merituar y cotizar los daños ocasionados al actor, e invoca jurisprudencia que entiende favorable a su pretensión. Por último, se agravia respecto de la imposición de costas en el orden causado dispuesta en la anterior instancia.
Por su parte, la demandada se agravia de que "la sentencia dictada, basada en el informe de la Lic. en Psicología Holand y el dictamen de la perito psiquiatra de oficio Riva, concluya en que la afección psicológica que padece el actor tenga su nexo causal en los hechos vividos en la Guerra de Malvinas" (fs. 1159). Ello toda vez que existirían diversos tipos de análisis que dichos expertos no realizaron al actor, así como errores científicos que oportunamente habría señalado la demandada, referida a la problemática de los veteranos de la Guerra de las Malvinas. Así, critica que "en base a una pericia severamente impugnada... el 'a quo' tenga por acreditado el nexo de causalidad entre los problemas psicológicos del actor y la Guerra de las Malvinas" (fs. 1161). Y en ese orden, cita la pericia practicada por el Cuerpo Médico Forense sobre el Sr. Rivarola en la causa penal anexa a estas actuaciones, cuyos resultados sostienen "al momento de la realización del examen psiquiátrico y de los estudios complementarios no presentaba afección psíquica que guarde relación con los actos de servicio prestados a la Fuerza Aérea Argentina" (fs. 1161 vta.).
Cuestiona también el rechazo del a quo a su solicitud de dar intervención en autos al Cuerpo Médico Forense, citando jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Suprema según la cual ante la diferencia de conclusiones entre los dictámenes periciales y los efectuados por el Cuerpo Médico Forense corresponde dar preeminencia ala opinión de este último" (fs. 1163).
Sobre la misma base, critica la decisión de primera instancia respecto del grado de incapacidad atribuida a la accionante (100 %).
Finalmente, cuestiona la distribución de costas por su orden.
III. Que previo a dar tratamiento a los agravios planteados por ambas partes, resulta necesario exponer someramente los hechos relevantes no controvertidos y que no fueron objeto de agravios en los respectivos recursos.
Así, cabe destacar que el Sr. Alfredo Osvaldo Rivarola se incorporó en el año 1968 a la Escuela de Aviación Militar de Córdoba de la Fuerza Aérea Argentina, egresando dos años después con el grado de Alférez. Siendo cadete de dicha institución, participó en 1969 por órdenes de sus superiores junto a todos su compañeros en el sofocamiento de la revuelta popular denominada "Cordobazo".
Luego de egresado y de haber aprobado diversos cursos (v.gr.: Curso de Aviador Militar, Curso de Piloto de Combate, Curso de Adiestramiento para volar el avión Guaraní) fue designado Instructor de Aspirantes a Suboficiales de la Escuela de Suboficiales de Córdoba. Durante los años 75 y 76, estuvo destinado en la Provincia de Tucumán en los operativos contra la guerrilla (todos estos datos constan en el legajo personal del actor y en la declaración testimonial del Sr. Andrés Francisco Valle -superior del actor- de fs. 466).
En 1982 fue embarcado al mando de 171 soldados (suboficiales) con destino a las Islas Malvinas para participar en el Conflicto del Atlántico Sur, en el cual se desempeñó como Jefe de la Compañía de Defensa de la Base Aérea Militar "Malvinas" desde el 06 de abril de 1982 hasta el 04 de Mayo de 1982. Oportunidad en la cual regresó al continente, al tomar conocimiento 'por vía accidental' de que el embarazo y la propia vida de su esposa se encontraba en peligro (cfr. Informe Adicional de Calificación brindado por el Jefe de la BAM "Malvinas" Comodoro Héctor Luis Destri). Cabe señalar que en dicho informe consta que "el área que cubría su compañía fue de las más castigadas por el bombardeo aéreo y el cañoneo naval, poniendo a prueba la presencia de ánimo y el valor necesario para resistirlas. En este caso, el Cap. Rivarola fue un ejemplo para sus subordinados y gracias a sus precisiones en la construcción de las posiciones, las bajas fueron mínimas entre sus hombres" y que "pese a tener que cumplir una actividad que no está vinculada directamente con su especialidad, el Cap. Rivarola se desempeñó eficazmente, poniendo de manifiesto un alto espíritu de colaboración" (conf. Informe citado).
Al regresar de la guerra, fue sometido a interrogatorios por parte de sus superiores y sumariado por deserción, lo que provocó que el Brigadier Castellano, Comandante de la Fuerza Aérea de Tareas Malvinas enviará la nota-telegrama agregada a fs. 114 del legajo del actor, en la cual puede leerse: "Tomando conocimiento que relevo Capitán Rivarola habría generado equívocas interpretaciones, cumplo informar que mismo fue dispuesto por suscripto atendiendo razones familiares debidamente comprobadas.
Asimismo, deseo destacar ejemplar desempeño del causante, quien en todo momento acompañó a sus hombres en las posiciones soportando heroicamente y sin claudicaciones lo mas violento del ataque enemigo, no habiendo solicitado jamás su relevo."
Finalizado el conflicto, el Sr. Rivarola continuó su carrera con notas y evaluaciones destacadas, llegando a ser designado en 1993 como Jefe del Departamento de Operaciones del Aeropuerto Internacional de Ezeiza. En el ínterin obtuvo el título de Licenciado en Relaciones Públicas en la Universidad Argentina de la Empresa. (cfr. fs. 169 del legajo personal).
En 1994, luego de un conflicto laboral con sus superiores al mando, los Comodoros Luna (Jefe del Aeropuerto Internacional de Ezeiza) y Alba (Jefe de la Región Aérea Centro), ocasionado por su negativa a firmar adjudicaciones de contrataciones, recibió una evaluación que ponía en duda su "desempeño ético-profesional" (cfr. fs. 181 vta. del legajo). Producto de ello, según manifiesta el actor -ya que no obran constancias en su legajo personal-, habría solicitado su propio tribunal de honor, en virtud del cual se dispuso su retiro obligatorio y el pase a disponibilidad de los Comodoros Luna y Alba.
En ese año comenzó a sufrir trastornos de salud, por lo que obtuvo el 31 de octubre de 1994 licencia por enfermedad por un período de dos años. Contra las resoluciones de la junta médica que lo trató, presentó en diversas oportunidades reclamos administrativos manifestando que había sido mal diagnosticado.
Ya en 1997, por Resolución N° 841 se le otorga el retiro obligatorio de la Fuerza Aérea.
IV. Que efectuado el repaso anterior, y en orden a tratar el primer agravio de la actora, deben aclararse -en base a la información que consta en autos- cuáles son los diversos trastornos de salud involucrados en esta causa, y qué naturaleza tienen.
Así, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Miastenia Gravis "es una enfermedad autoinmune que se caracteriza por presentar debilidad muscular fluctuante y fatiga de distintos grupos musculares" (definición obrante a fs. 714 de estas actuaciones).
Se trata de "una enfermedad autoinmune, es decir el mismo organismo genera anticuerpos para destruir estructuras propias" y se desarrolla en la "neurotransmisión muscular" (cfr. fs. 721 informe de la perito neuróloga Dra. Pastorini). A su vez, del informe brindado por la Fundación Ayuda Integral al Miasténico surge que "la miastenia gravis es una enfermedad neuromuscular crónica autoinmune, que afecta los músculos voluntarios. La falla de conexión entre el nervio y el músculo, impide que éste cumpla la orden emitida por el cerebro; en consecuencia, se presentan síntomas como: caída de párpados, visión doble, debilidad en los músculos, dificultad para mantener la cabeza erguida, etc." (cfr. 419 vta.).
Y respecto de las causas de la enfermedad, la perito neuróloga sostuvo que "en la comunidad científica actual se desconocen los mecanismos causantes de Miastenia Gravis, responsable de la aparición de la enfermedad en una persona y en un momento puntual de su vida" (fs. 722); punto en el cual coincide la perito psiquiatra, manifestando que "la miastenia gravis es una enfermedad importante y a veces mortal en la cual los músculos esqueléticos son débiles y se cansan con facilidad. En la actualidad se sabe que es causada por la formación de anticuerpos circulantes contra los receptores nicotínicos de la aceticolina. La razón para que se desarrolle autoinmunidad para los receptores de acetilcolina en esta enfermedad todavía no se sabe" (fs. 920).
El otro padecimiento atribuido al actor es el "Trastorno Postraumático por Stress Crónico" (TPTEC). Se trata de una afección psiquiátrica crónica, con remisiones y exacerbaciones ocasionadas por un acontecimiento traumático (cfr. informe psiquiátrico de fs. 920). La perito psiquiatra sostiene en su dictamen que "A partir del año 1986 empezó a reconocerse el Trastorno Pos Traumático al Estrés Crónico, el cual es un cuadro complejo y proteiforme y muy frecuentemente invalidante. En los estudios realizados en los combatientes y ex combatientes las alteraciones psíquicas se manifestaban en dos modalidades: 1) en forma inmediata luego de la exposición a una situación estresante, bajo la forma de reacciones neuróticas. Luego de la Segunda Guerra Mundial Freud y sus seguidores, le dieron una concepción psicogenética, siendo la fijación del evento traumático la clara causalidad del trastorno. Los cuadros fueron descriptos de diversas maneras: Fatiga de combate, Neurosis traumática, Neurosis de Guerra y Estrés de Combate; 2) se iniciaba a partir de un tiempo, luego de concluido el conflicto. Horowitz, comienza a describir el Trastorno Post Estrés y el General Médico Croq es quien sepulta la Neurosis de Guerra describiendo el Trastorno Postraumático al Estrés Crónico" (fs. 922). Y respecto a las causas de la enfermedad, la experta ha dicho en autos: "De ello se deduce que no sólo el combate produce dicha afección sino cualquier evento que propicie una exposición o vivencias traumáticas súbitas y de inusitada violencia también pueden condicionarlo. La existencia de estresares en un conflicto bélico pueden ser innumerables, la presentación del presente trastorno obedece a una policausalidad" (fs. 922 vta.).
De manera que queda conceptualmente aclarado en base a la prueba producida en autos que la miastenia gravis es una enfermedad de carácter somático, autoinmune, de naturaleza neurológica-muscular, y cuyas causas generadoras no han sido descriptas científicamente hasta el día de la fecha. Mientras que el "Trastorno Postraumático al Estrés Crónico" es un padecimiento de orden psiquiátrico que presenta síntomas complejos, causado por cualquier acontecimiento que propicie una exposición a vivencias traumáticas súbitas, violentas y estresantes. Y ambos son completamente compatibles y pueden encontrarse en un mismo sujeto, según lo confirmó la perito neuróloga, al sostener que "En la medicina no se puede ser unicista, una misma persona puede tener dos o más enfermedades al miso tiempo. Por tanto, el hecho que presentara Miastenia no invalida que tuviera manifestaciones psiquiátricas de otra índole" (fs. 722).
V. Que en virtud de lo expuesto, y en punto al primer agravio planteado por la actora -fecha en la que se comenzó a padecer de miastenia gravis-, es dable señalar que los diagnósticos de cefalea y rigidez de nuca que datan de fecha previa a 1995, la prescripción de diversos calmantes para el dolor, y las constancias de que hacia 1982 se le había prescripto Gross Stress y "Fatiga de Combate", de ninguna manera son indicativos de que antes de 1995 sufría síntomas de miastenia gravis. En efecto, todos esos síntomas podían deberse, justamente a la fatiga de combate que la propia actora expresa que padecía en ese entonces, y que no es otra cosa que una manifestación relacionada al TPTEC. El cual no tiene vinculación causal alguna con la enfermedad neurológica en cuestión.
De manera que, teniendo en cuenta que la actora padece dos afecciones de distinta naturaleza, podría concluirse que el origen de una de ellas (el TPTEC) se remonta hasta 1982, mientras que la otra (miastenia) se originó con posterioridad, en algún punto entre 1994 y 1995.
Corroboran esto último los siguientes elementos de prueba: a) declaración testimonial del Sr. José Fernando Bladimirsquy, compañero de tenis del actor, que al describir sus padecimientos manifiesta "esos fueron los síntomas más evidentes que yo presencié. Sé que estuvo internado, pero yo no lo fui a ver. Sé porque me lo contaron los muchachos. Y tuvo en 1994-1995 mas o menos, tres o cuatro de esas crisis, que desaparece porque no puede ni estar en la calle" (cfr. fs. 615 vta); b) declaración testimonial de la Sra. Dora Alicia Berta, quien conoce al actor en una reunión circunstancial y le recomienda efectuarse consultas fuera del Hospital Aeronáutico Central en 1995, y manifiesta "al ver que cada vez empeoraba su situación, yo trabajaba en el Hospital Argerich y solicité un turno con una neuróloga que se llama Patricia De Fazio. Creo que fue después del día del agente de propaganda médica... 26 de mayo de 1995... La médica lo ve, coincide conmigo y a los dos días le practican una prueba que se llama prueba de tensilon y de esa prueba se diagnostica miastenia gravis"; c) resumen de historia clínica presentado por el Dr. Roberto Rey (quien lo diagnosticara fuera del Hospital Aeronáutico), del cual surge: "paciente que consulta por primera vez el 5 de junio de 1995 a los 45 años de edad por haber padecido, luego de intenso estrés, disfonía fluctuante, con ritmo diario, disfagia, debilidad facial y debilidad muscular distal de cuatro miembros" (fs. 624); d) dictamen pericial neurológico, que en el "relato de los hechos desde el punto de vista médico legal", expresa: "en el año 1995 (a los 45 años), en los primeros meses comienza a notar problemas de pérdida de fuerza para deglutir la comida y en los músculos de la cara" (fs. 719); del mismo informe surge que "por lo que refiere el Sr. Rivarola, los primeros síntomas de su enfermedad se presentaron a inicios de 1995" (fs. 723); etc.
Ello no obstante, si bien es correcto que recién en junio de 1995 fue tratado por un especialista en miastenia, esta circunstancia, así como la ausencia de registros en la historia clínica del actor, no son elementos de convicción que favorezcan a demostrar que entre 1982 y 1995 éste padecía dicha enfermedad, sino mas bien lo contrario. Estas dos situaciones, lejos de ratificar lo que postula la accionante, denotan la ausencia de indicios concluyentes que permitan sostener que el Sr. Rivarola padecía de esta dolencia desde la Guerra de las Malvinas.
Por lo demás, no se advierte el sentido de la crítica expresada contra la sentencia en este punto, ya que originándose la enfermedad en 1982 o 1995, lo determinante para la procedencia del resarcimiento no es la cercanía temporal entre la conducta reprochable y la consecuencia dañosa, sino el nexo de causalidad existente entre ambos. De manera que, bien podría suceder que, aún manifestándose la miastenia en 1995, su causa eficiente hubieran sido los acontecimientos que le tocó vivir al actor en 1982 en el Conflicto de Malvinas y en general en los actos de servicio; así como a la inversa, aún asumiendo que la aparición de la enfermedad se produjo en 1982 -o en cualquier momento antes de 1995- de ello no se sigue que los padecimientos del conflicto bélico y de los actos de servicio sean su origen. Por lo cual, en otras palabras, no se comprende en cuánto perjudica a la recurrente que la sentencia haya estimado, sobre la base de los peritajes, que el inicio de la miastenia se dio en 1995 y no con anterioridad.
VI. Que con respecto a la mala praxis en que habría incurrido la demandada al diagnosticar la enfermedad que padece el Sr. Rivarola, cabe señalar que la propia recurrente no precisa si el error de diagnóstico provendría concretamente del accionar de los profesionales del Hospital Aeronáutico Central (H.A.C.) en sus diversas intervenciones o de las juntas médicas que determinaron su inhabilidad para el servicio de las armas, entreverando imputaciones hacia unos y otros.
En concreto, respecto del tratamiento general de los médicos de la Fuerza Aérea, se ha acreditado que el paciente fue atendido en el H.A.C. por el Dr. Baña, quien conforme consta a fs. 61 del expediente principal, dispuso la realización de un "electromiograma" al actor "con diagnóstico presuntivo de Miastenia Gravis, el 27 de febrero de 1995" (cfr. fs. 720). Asimismo, la perito neuróloga Pastorini, al responder el punto de pericia que le solicitaba determinar si la Fuerza Aérea detectó la enfermedad del accionante y si tomó los recaudos médico-científicos y personales adecuados para la detección de miastenia gravis, manifestó que "el Sr. Rivarola no siguió atendiéndose con los profesionales neurólogos de la Fuerza Aérea, el primer neurólogo que lo evaluó tuvo como diagnóstico presuntivo Miastenia Gravis" (fs. 725). Asimismo, en el examen que la perito psiquiatra le efectuara al actor, éste mismo declaró que sus "trastornos no le fueron detectados a tiempo... sólo en una oportunidad el Dr. Baña le solicitó estudios y dijo que eran para la Miastenia... ese mismo día le recetaron un sedante que no tomó. Luego se hizo atender por un médico particular, el Dr. Rey" (fs. 916). De manera que no cabe atribuir a los profesionales médicos mala praxis en la evaluación y diagnóstico de la afección que sufría el actor, ya que encontrándose en vías de descubrir la afección neurológica, éste abandonó el tratamiento en busca de profesionales externos; omitiendo realizarse un análisis que puntualmente se había prescripto con diagnóstico presuntivo "miastenia gravis".
Sin perjuicio de ello, y respecto del accionar de las Juntas Médicas que le diagnosticaron en un primer momento "reacción de adaptación", con "reacción depresiva prolongada" y "alteración de otras emociones", y luego, "trastorno paranoide de la personalidad", en virtud de lo cual se lo declaró con "aptitud psicofisica mala para el servicio de las armas" (cfr. actas 33.299 y 33.832 obrantes a fs. 209 y 224 del legajo del actor), es correcto que este resultado no coincide con el que arrojaron los análisis efectuados por los expertos en autos (Trastorno Postraumático por Estrés Crónico).
Sin embargo, en los exámenes realizados en estas actuaciones se detectaron síntomas que se correlacionan con los análisis llevados a cabo por las Juntas Médicas, denotando que no existen diferencias sustanciales entre ambos diagnósticos. Por ejemplo: a) del informe médico emitido por el Dr. Carlos Alhadeff, psicoterapeuta de pareja del actor, surge que "el paciente manifestó un temor obsesivo a ser engallado", y que "exigía que todo fuera acordado por escrito y manifestaba desconfianza en que lo acordado pudiera mantenerse" (fs. 619), lo cual concuerda con el trastorno paranoide indicado por las Juntas Médicas; b) en este punto también coincide el informe del médico forense agregado a la causa penal anexa a estas actuaciones -iniciada a instancia del Sr. Rivarola por denuncia de comisión del delito de "falsedad ideológica" por parte de las juntas médicas-, en el cual se lee textualmente: "el Sr. Alfredo Osvaldo Rivarola, presenta, al momento del presente examen, una personalidad de características neuróticas, de significativa vulnerabilidad e inestabilidad afectiva, con marcadas tendencias paranoides (...) focalizadas fundamentalmente en su enfermedad neuromuscular (miastenia gravis) y sus consecuencias" (cfr. fs. 117 de dicho 'expediente); c) la perito psicóloga declaró que el paciente "exhibe angustia, tensión constante, depresión como de culpa y reproche" (fs. 800) y que "dichas emociones generan constantes impactos psicológicos, sumiéndolo en un estado donde prima lo depresivo y los desajustes en su salud corporal que lo hacen posicionarse en una situación claudicante", lo cual se ajusta a la reacción depresiva prolongada advertida por las juntas médicas; d) lo mismo sucede con el perito psiquiatra, que al referirse a las relaciones interpersonales del actor, describe que son "limitadas a sus familiares cercanos, no tiene ganas actualmente de relacionarse con la gente, deprimido, prefiere estar solo. Actualmente muy introvertido" (fs. 919 vta.).
En ese contexto, debe advertirse que anexa a la presente se encuentra la causa penal por presunta "falsedad ideológica" de las juntas médicas al suscribir las actas con los diagnósticos psiquiátricos del accionante. Proceso que culminó con el sobreseimiento definitivo de los médicos imputados.
Ahora bien, más allá de los eventuales efectos que dicha sentencia pudiere irradiar al presente por aplicación del art. 1103 del Código Civil, cabe traer a colación las consideraciones del magistrado interviniente en dicha causa criminal y que se aplican particularmente al campo de la psiquiatría: "Es necesario señalar, en primer lugar, que la Ciencia Médica es una ciencia contingente, y por lo tanto, a diferencia de lo que sucede en las Ciencias Exactas, distintos profesionales, ante una misma situación pueden efectuar distintos análisis. Por ello, el suscripto no puede hacer imputación alguna en el sentido de que el dictamen médico legal atacado sea 'falso' (fs. 131 vta del expte penal)".
Por lo cual no se advierte una impericia manifiesta, ni un obrar evidentemente erróneo por parte de los médicos de la Fuerza Aérea, tanto al dar tratamiento al actor como al integrar las juntas médicas que precedieron al retiro obligatorio.
VII. Que en punto a la relación causal entre los daños reclamados y el obrar de la demandada, asiste razón a la actora en que la existencia de miastenia gravis ha sido irrefutablemente acreditada (conf. fs. 624 y fs. 721), en que dicha dolencia viene precedida por circunstancias de fuerte impacto emocional, y en que los diversos elementos estresores que generan estados de ansiedad y angustia, facilitan y agravan procesos patológicos como el padecido por el actor.
Sin embargo no queda claro que la afección neurológica-muscular que padece el Sr. Rivarola haya tenido su fuente directa en los actos de servicio que éste prestó a la Fuerza Aérea en Córdoba, Tucumán, Malvinas o Ezeiza.
En efecto, se ha probado en autos la imposibilidad de "afirmar científicamente que una situación estresante ocurrida en abril de 1982 haya ocasionado la aparición de Miastenia Gravis en el Sr. Rivarola en enero de 1995, determinando legalmente una relación de causalidad única o determinante. Como auxiliar de la justicia, debo informar a V.S. con total seguridad y rigor científico. Por otra parte en las búsquedas bibliográficas que he realizado no encontré una mayor incidencia de esta patología en ex combatientes de guerra" (fs. 721, informe pericial neurológico).
Asimismo, al solicitarse a la experta neuróloga que determine "cuál o cuáles de los actos de servicios explicitados en la demanda, pudieron causar o influir en la enfermedad del actor, en su origen o agravamiento", respondió que "las causas o eventos que desencadenan la enfermedad se mantienen desconocidos para la ciencia". (fs. 725).
Cabe advertir que, frente a dicho informe pericial neurológico la actora no ofreció pruebas contundentes para desacreditar su contenido, limitándose a cuestionarlo primero (fs. 740/746) y luego a desistir del consultor técnico de parte (fs. 772), cuyas conclusiones hubieran podido ser contrastadas con las de la perito de oficio.
Sin perjuicio de ello, aún obviando la imposibilidad de demostración científica, y asumiendo como cierto que los actos de servicio del Sr. Rirvarola fueron condiciones que influyeron en la formación o agravamiento de su enfermedad, esta situación no resulta suficiente para condenar al Estado Nacional a la indemnización de los perjuicios ocasionados por dicha dolencia. En efecto, "es requisito indispensable para que tenga lugar la responsabilidad estatal la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre el hecho generador y el daño cuya reparación se persigue" (CSJN, Fallos 312:1656).
Nexo causal para cuya configuración la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sólo ha requerido un vínculo "directo" e "inmediato" (Fallos 310:2824), sino también "exclusivo".
Es decir, debe acreditarse la existencia "de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal" (Fallos 312:2022). Y esa exclusividad no se encuentra presente aún reconociendo la hipotética incidencia de la actuación militar en el desarrollo de la miastenia.
VIII. Que no puede dejar de señalarse que el Sr. Rivarola, al presentar sus impugnaciones administrativas contra las sucesivas resoluciones de las juntas médicas, cuestionó el diagnóstico efectuado por éstas considerando que, a su criterio, padecía neurosis de guerra y no un trastorno paranoide de la personalidad (cfr. fs. 16, 39). Así, a fs. 16 de este expediente cuestiona la resolución de la Junta Médica Central ya que "según opinión del psiquiatra que me apoya terapéuticamente estoy bajo el llamado síndrome depresivo reactivo, que por la sintomatología tiene origen en hechos vividos en otras épocas que me aparecen ahora, y que además por su manifestación es comúnmente denominado síndrome de guerra". Asimismo, a fs 39 consta otro reclamo administrativo, suscripto ya en el año 1997 por el actor, en el cual "solicita al Señor Jefe del Estado Mayor General, quiera tener a bien disponer la modificación de a calificación asignada, en cuanto se me considera con aptitud psicofisica mala para el servicio de las armas, sin guardar dicha afección relación con los actos del servicio, cuando todo el basamento concreto de mi padecimiento obedece a un claro cuadro de depresión reactiva, o mal llamado Síndrome de Guerra, no corroborado ni tratado de modo alguno..."
De manera que no fue la miastenia gravis la enfermedad que -a criterio del demandante- los profesionales no diagnosticaron, sino el trastorno psicológico derivado de la Guerra de las Malvinas.
Y en ese sentido, debe puntualizarse que la miastenia ni siquiera fue mencionada en dichos reclamos administrativos suscriptos en 1996 y 1997. Lo cual pone en duda la pretensión entablada en la demanda y contribuye a rechazar los tres primeros agravios, toda vez que no se comprende porqué omitió plantear la existencia de la enfermedad neurológico-muscular si -según el relato del actor- esta era padecida desde 1982 (más de diez años antes de dichos reclamos) y no le cabían dudas al Sr. Rivarola de que su origen se debía a los actos de servicio. Se recuerda que hacia 1996 y 1997, ya llevaba uno o dos años de tratamiento específico en la enfermedad y era plenamente consciente de su alcance.
IX. Que en cambio sí es dable inferir de la prueba producida en autos que el Trastorno Postraumático por Estrés Crónico que padece el actor tuvo origen en actos de servicio. En efecto, tanto el perito psicólogo como el perito psiquiatra coinciden en que sufre dicho padecimiento psiquiátrico "provocado por un acontecimiento traumático (Neurosis de Guerra) y cuyo síntoma característico es que se revive en vigilia y en los sueños a través de recuerdos dolorosos persistentes, pensamientos terribles o inquietantes como si se reviviera en cada momento la misma situación. Aparecen imágenes, sonidos, sensaciones y hasta incluso olores relacionados a los hechos padecidos y se experimenta nueva y persistentemente los hechos" (fs. 800). A su vez, entre las causas traumáticas de esta enfermedad, la psiquiatra describió el "cambio de ambiente. Exposición prolongada al frío. También fueron factores estresores la muestras de rechazo, la desvalorización al regreso, la sanción (...) El actor sintió que hubo factores laborales, ya que una vez regresado de las islas fue criticado y sancionado, y se sintió reconocido con el informe enviado a posteriori por sus superiores" (fs. 923).
En ese sentido, de la lectura del expediente surge la existencia de hechos traumáticos evidentes durante el conflicto de Malvinas y con posterioridad, que repercutieron en la personalidad del actor, quien, según surge de las evaluaciones efectuadas en su legajo personal, era "dedicado y entusiasta" (evaluación anual del año 1979, fs. 84 vta. del legajo), "entusiasta y laborioso" (año 1980, fs. 86 vta.) y "sumamente emprendedor y dinámico" (año 1981, fs. 91 vta) antes de participar en el conflicto bélico. A saber: estando en las Islas, su familia le ocultó en un principio la enfermedad de su esposa embarazada, lo cual incidió en sus relaciones familiares y en los rasgos paranoides (cfr. fs. 619); la muerte del joven soldado García bajo su mando, que se repite como un dato en todos relatos de los informes periciales y en algunas testimoniales de autos como una experiencia traumática; el sumario por deserción que sufrió al regresar de Malvinas a pesar de su actuación destacada; y el conflicto con sus superiores cuando se desempeñaba como Jefe de Operaciones de Ezeiza.
Así, los peritos intervinientes coincidieron en que el trastorno que sufre el actor tuvo origen en los actos de servicio (cfr. pericias psicológicas y psiquiátricas), opinión que incluso fue compartida por los primeros profesionales que atendieron al actor (cfr. transcripción de fs. 913, en la cual el Brigadier E Valenzuela declara: "siendo la opinión del suscripto que la enfermedad del causante está relacionada con los actos del Servicio, en virtud de la actividad que aquél debió realizar mientras se desempeñaba en las Malvinas, durante el conflicto en el Atlántico Sur").
Ello no obstante, es correcto que el dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense en la causa penal negó la existencia de una enfermedad basada en el Conflicto del Atlántico Sur (cfr. 119 de la causa penal). Sin embargo, no puede desvincularse dicha opinión forense del contexto en el cual fue emitida, esto es, una causa criminal en la cual se investigaba la posible comisión del delito de falsedad ideológica por parte de los médicos pertenecientes a la Junta Médica Central. En cambio en esta causa se expidieron coincidentemente tres profesionales de distintas ramas de la Medicina (psicología, psiquiatría y neurología) sobre la base de una mayor cantidad de análisis y exámenes que los efectuados por el Cuerpo Médico Forense, y brindando mayores elementos de convicción. Y si bien es cierto que -como lo afirma la demandada- según la doctrina de la Corte Suprema los dictámenes del Cuerpo Médico Forense prevalecen sobre el resto de los informes periciales, igualmente cierto es que en este caso no existe una contradicción entre peritajes perteneciente a un mismo expediente.
Por lo demás, no debe olvidarse que el art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que "la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca". Por esa razón, se ha sostenido que "el juez es soberano al sentenciar en la apreciación de los hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen" pericial (Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación t. II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 523).
X. Que habiéndose probado la existencia de esa enfermedad y su origen en actos de servicios, ello no implica que la pretensión indemnizatoria de la actora sea procedente, ya que a la luz de la jurisprudencia del Máximo Tribunal, "los daños sufridos por una acción bélica o hecho de guerra constituyen una consecuencia del cumplimiento de misiones específicas y legítimas de las Fuerzas Armadas, características del servicio público de defensa, que no origina responsabilidad del Estado Nacional por su actuación ilegítima ni legítima, más allá de la expresamente legislada en normas específicas" (CSJN, "Azzetti", Fallos 321:3363). Tal es, la situación planteada en autos. Sin embargo, ello no quita que deba procederse al reencuadre del haber de retiro del actor de acuerdo al grado de incapacidad derivada del TPTEC que sufre, la que ha sido determinada en un 100 % por la perito psiquiatra: "no existe aptitud para el desempeño laboral" (cfr. fs. 920 vta.). Por lo cual no resulta pasible de críticas la decisión recurrida en cuanto readecua el retiro bajo el art. 76, ap. 2, inc. b) de la Ley 19101.
XI. Que no se advierte contradicción alguna en la sentencia impugnada con relación a la incapacidad que padece el actor. En efecto, en primer término, destacó la inexistencia de inhabilidad para desempeñar el servicio derivada de la miastenia, sobre la base de los informes periciales, que destacan que esa enfermedad no lo invalida de forma permanente si se encuentra correctamente medicado, sino únicamente cuando sufre ataques miasténicos. Lo cual coincide con lo manifestado a fs. 726 por la neuróloga: "El actor actualmente se haya compensado con el tratamiento, manteniendo una vida de características normales, es autoválido, deambula, no tiene dificultades para deglutir ni en la palabra. Lleva siete arios de su enfermedad" (fs. 726).
Luego, en segundo término, descartada dicha incapacidad, corroboró la existencia de invalidez producida por el Trastorno por Estrés Postraumático, que no tiene vinculación alguna con la debilidad muscular propia de la miastenia. Y fue a partir de ésta imposibilidad de realizar sus labores que la sentencia ordenó el reencuadre del haber de retiro del Sr. Rivarola. De manera que no existe contradicción alguna en el desarrollo lógico de la sentencia, por lo que no puede prosperar la tacha de arbitrariedad.
XII. Que en virtud de lo expuesto, voto en el sentido de rechazar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y confirmar el decisorio en crisis en cuanto no hace lugar las pretensiones indemnizatorias de la actora y ordena el reencuadre del haber de retiro del actor. Las costas de alzada se imponen en el orden causado, atento al modo en que se decide (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Los Dres. Jorge Esteban Argento y Carlos Manuel Greco adhieren al voto precedente.
En mérito a lo hasta aquí dicho, SE RESUELVE: Confirmar la decisión recurrida, en cuanto fue materia de agravios. Costas por su orden (art. 68, segunda parte, del CPCCN).
Regístrese, notifiquese y devuélvase.
JORGE ESTEBAN ARGENTO - CARLOS MANUEL GRECCO - SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ.