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viernes, 22 de octubre de 2010

“W., A. J. c/ K., A. M. s/ Divorcio”. Adulterio. Procedencia del Daño Moral




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Divorcio vincular. Causal de adulterio. Daño moral. Procedencia.

La sentencia hizo lugar a la demanda decretando el divorcio de las partes por haber incurrido el marido en las causales de adulterio e injurias graves, fijándose una indemnización por daño moral en la suma de $100.000. El esposo admitió la violación de deberes legales, principalmente el de fidelidad, que dieron lugar a una sanción, no pudiéndose consagrar una inmunidad frente a la conducta ilícita culpable de quien mientras la mujer realizaba tratamientos de fertilidad tuvo un hijo con otra, circunstancias evidentes de la lesión inferida sobre la que asienta la indemnización otorgada.

CNac.A.Civ.,W., A. J. c/ K., A. M., 24/8/2010

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Fallo:

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil diez, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "W., A. J. c/K., A. M. s/divorcio", la Dra. Diaz de Vivar dijo:

I. La sentencia dictada por la Dra. María Rosa Bosio hizo lugar a la demanda decretando el divorcio de las partes por haber incurrido el marido en las causales de adulterio e injurias graves, rechazó la reconvención por él deducida por injurias y fijó una indemnización por daño moral a favor de la cónyuge en la suma de $100.000 (fs. 1196/1201).

Ambas partes apelaron el fallo y expresaron agravios (fs. 2003 y fs. 1248 y el demandado a fs. 2008 y fs. 1257), los que fueron contestados a fs. 1261 y 1265.

La actora sostuvo que dada la gravedad de las conductas del marido que sustentaron el divorcio, tratándose de conductas ilícitas que inclusive dieron lugar a la condena penal por lesiones y lo dispuesto por la Convención Interamericana sobre Violencia contra la Mujer en vigor desde 1995, la suma establecida por daño moral es exigua y debe ser incrementada para representar una indemnización justa y eficaz.

El marido centró sus argumentos en que las injurias graves que se le adjudicaron, han sido probadas a través de declaraciones de testigos que conocieron los hechos por relatos de la actora. Además el fallo incurre en una visión parcializada en la apreciación de la causal de injurias que ha llevado a responsabilizarlo sólo a él, cuando en realidad la pareja no funcionó desde el principio, por culpa de ambos. Advierto desde ya que no ha puntualizado uno solo de los hechos injuriantes que considera que han afectado su honor, por lo cual en este aspecto me remito al considerando siguiente.

Finalmente, se quejó por la condena a pagar el daño moral, porque la afectación de los sentimientos y aflicciones ha sido recíproca y el monto establecido no guarda relación alguna con parámetros admitidos.

II. La expresión agravios no es un mera fórmula o un medio técnico desprovisto de contenido, sino que debe tener un contenido tal que cumpla con el requisito de ser un análisis razonado punto por punto de las partes de la sentencia que se consideran erróneos y una fundamentación indicativa, precisa y adecuada de los motivos en que el apelante sustenta su pretensión revocatoria. No se trata de reiterar defensas introducidas en la instancia anterior sin una crítica puntual a los argumentos del sentenciante, sino que debe ser una crítica concreta y razonada, con articulaciones objetivas y fundadas con entidad formal suficiente de los aspectos que se consideran equivocados o deficientes del fallo. En síntesis, no basta la simple disconformidad genérica o disenso con el fallo sin dar las bases jurídicas de la oposición (CNC, L.L. t. 134, 1086, entre muchos otros).

En el caso, aún si con un criterio amplio se estuviera por la validez de la fundamentación, observo que la afirmación de que los dichos de los testigos se fundamentan en manifestaciones de la señora no es exacta.

a) Se considera injuria a toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o mediante actitudes que constituyan una ofensa para el cónyuge o ataquen su honor, su reputación o su dignidad hiriendo sus justas susceptibilidades.

La injuria en materia de separación no supone necesariamente la intención de dañar, pues la imputabilidad puede derivar tanto de una actitud dolosa como culposa, no es preciso pues el "animus injuriandi" (contra: Lafaille, Héctor, Curso de Derecho Civil, compilado por Frutos y Argüello, pág. 139 y sgtes., ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires 1930).

Los autores están contestes en que no resulta necesario que el acto se ejecute a sabiendas y con intención de dañar, sino que basta que sea voluntariamente obrado, con discernimiento, intención y libertad como para poder imputar las consecuencias dañosas al autor a título de culpa, que importen errores de conducta de los que se tiene o se debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales, porque implican objetivamente una afrenta o humillación para el otro esposo.

Las injurias además deben ser graves. Revisten tal característica, aquéllas que por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia. Para apreciar esta situación, será el juez el encargado de tomar en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Es decir, la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas (conf. Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T.2, pág. 86, n° 552/553, Ed. Astrea, 1981; Mazzinghi Jorge, Derecho de Familia, t. III, págs.77 y sgtes; Abeledo Perrot, 1981).

La pluralidad de hechos injuriosos no resulta un requisito esencial para que se configure la causal, ya que uno solo de particular gravedad puede ser suficiente para motivar la separación, como así también la reiteración de ofensas que aisladamente resultarían ser leves se pueden tornar en graves, cuando hacen imposible la vida en común (conf. Belluscio, Augusto César, Derecho de Familia" Tomo III, 228 y sgtes, n° 736, Depalma, 1981).

La injuria como causal de divorcio es residual, por lo que su conceptualización es imprecisa. Se alude así, al atentado a la dignidad del cónyuge, al menosprecio mediante palabras, gestos, vías de hecho, omisión de conductas debidas, ultraje al honor y reputación del otro, trato desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carácter por la violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto material como moral; en fin, los incidentes que quiebran la armonía familiar.

Las enseñanzas de la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales es tan múltiple como innumerable, por lo que cabe concluir en que es imposible lograr una fórmula única abarcativa de todos los supuestos. Por este motivo, como lo que es injurioso para uno, puede no serlo en otro caso para otra persona -por aquella razón de las circunstancias socioculturales de los protagonistas-, es mi convicción que en el caso la enumeración de la demanda sólo ha proporcionado al juzgador un tipo de conductas o perfil de lo que para ese cónyuge en particular implica la ofensa a su dignidad, sin sujetarse estrictamente a los hechos y circunstancias que se describen en el inicio. Por ello, considero que no era indispensable o excluyente especificar en la demanda con detalle y precisión todos y cada uno de los hechos comprometidos en la causal que invocaba, sino que ha bastado que se citen algunos ejemplos como guía direccional de la conducta imputada. Sin embargo, no pueden obviarse los de cierta gravedad o fisonomía especial.

La enumeración de las causales de divorcio es taxativa -enseña el Dr. Belluscio-, en cuanto marca los géneros de hechos que lo pueden configurar, pero tales hechos son dúctiles y abarcan infinidad de especies cuya valoración está subordinada al criterio judicial, "lo que ocurre de manera muy especial en las injurias graves" (conf. Belluscio, A., op. cit, III, pág. 198, n° 721 y fallo de esta sala, mi voto en L.n° 449794).

b) El marido fundó la reconvención por injurias, en la situación crítica suscitada con motivo de la falta de concepción de un hijo y en la pérdida de su trabajo en la empresa M. S.A. Ello derivaba en reproches y cuestionamientos sobre su virilidad, que motivaban el alejamiento temporario de ella del hogar. Pero nada fue probado, salvo que los testigos de cargo afirmaron que ella ante las agresiones se refugiaba en la casa de su hermana.

Fue él quien confesó a su cuñada lo del embarazo de J., que fue interpretado como una demostración de que el problema del no embarazo de la esposa no era por él (ver oficio de fs. 434 del laboratorio de Estudios de Reproducción de 2003). Esta hermana de la actora presenció el trato descortés que le brindaba y el día en que él confesó su infidelidad, la agredió físicamente siendo la testigo quien la llevó al Hospital de Clínicas a raíz de los golpes recibidos (conts.1ª y 2ª de fs. 618). En igual sentido declaró R. (repr.1ª y 2ª de fs. 545).

J. V. reconoció haber sido pareja del demandado un par de años cuando era soltero, la relación terminó cuando inesperadamente y sin aviso encontró en el placard las invitaciones de casamiento de K. con la actora. Aceptó haber tenido una hija con él mientras estaba casado y telefónicamente admitió a la actora la veracidad del embarazo (conts. 2ª, 3ª, 7ª y 12ª de fs. 623). Finalmente, por resolución de febrero de 2007 este Tribunal debió establecer un cuota alimentaria provisoria a favor de la actora (fs. 1103 del incidente que tengo a la vista)

Lo anterior demuestra que las simples discrepancias del marido, referidas a la valoración de los hechos efectuada por la señora Juez a quo, no alcanzan para desvirtuar concretas pruebas producidas. Por ello y por carecer de los elementos técnicos necesarios para que la expresión de agravios sea considerada tal, propiciaré la declaración de deserción del recurso del demandado reconviniente.

III. No habiendo sido acreditada la culpa de ella esgrimida por el marido, es decir no siendo procedente el divorcio por culpa recíproca, corresponde analizar lo atinente a la reparación del daño moral, cuyo monto fue considerado escaso por la actora.

K. obviamente no ha cuestionado la causal de adulterio, configurativa del divorcio decretado.

Así, admitió la violación -cuando menos con culpa- de deberes legales, principalmente el de fidelidad, que dan lugar a una sanción. Por existir además, una relación causal adecuada y el consiguiente daño que conforman los elementos esenciales del acto ilícito -a lo que hay que agregar el requisito del divorcio culpable declarado-, la procedencia de la indemnización a mi juicio es incuestionable.

Es que no se puede consagrar una inmunidad frente a la conducta ilícita culpable de quien mientras la mujer realizaba tratamientos de fertilidad tuvo un hijo con otra, circunstancias evidentes de la lesión inferida sobre la que asienta la indemnización otorgada.

Para establecer una pauta indicativa, el monto debe relacionarse con la gravedad de los hechos y la repercusión que tuvieron en quien padeció la ofensa (art. 1077 y 1078 del C.Civ.; Sambrizzi Eduardo, Daños en el derecho de Familia, pág.165, par.76).

El monto configura pues una medida de la gravedad y queda librado al prudente arbitrio judicial. En el caso, el adulterio y consecuente nacimiento de un hijo han sido demostrativos del agravio público al deber de fidelidad, a la confianza, al respeto y al honor del otro (conf. CNC, sala I, Dr. Ponce; Exp. 100515/01 - "H. P. R.L. c/ G. I. A. s/ Divorcio", del 10/03/2005; Sala: C, expte. C363650, del 08-04-03, sala D – Recurso 111454, del 15-06-00; sala E, recurso: E254114 del 15-02-99, id. E172728; sala F Rec. 116848 del 21-5-93).

En el sublite, ha sido la propia actora quien justipreció el sufrimiento en forma estrictamente personal padecido, en la suma de $100.000, que es la que le concedió la sentencia.

Pues bien, la reparación del daño moral determinada en el art. 1078 del Código Civil con independencia de lo establecido por el art. 1068 de ese cuerpo legal, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar sin exigir prueba directa de su existencia, ya que cuando es notorio no es necesaria la demostración.

Si bien la evaluación del perjuicio moral siempre es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente exacto y el dolor ajeno no puede medirse, nadie está mejor que el damnificado para conocer la lesión a los sentimientos que aduce.

En definitiva, con esta argumentación y dado que la suma fijada es razonable y aún superior a lo que la jurisprudencia tiene establecido para casos análogos, propondré al acuerdo mantener la suma.

En síntesis, por estas argumentaciones propongo a mis distinguidos colegas confirmar en todas sus partes la sentencia apelada e imponer en el orden causado las costas de esta instancia, toda vez que se han rechazando las quejas de ambas partes con lo que el vencimiento es parcial y mutuo.

Los Dres. Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo: Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier.

Ante mi, María Laura Viani (Secretaria)

Buenos Aires, de 2010.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios. 2) Las costas en la Alzada deberán ser soportadas en el orden causado en atención a las suerte que corrieron los recursos y la forma en que ha sido decidida la cuestión.(art.71 del ritual).

Para conocer respecto de las apelaciones deducidas contra las regulaciones de honorarios contenida en la sentencia de grado anterior, se tendrá en consideración -respecto de los letrados- la naturaleza del asunto y en tal sentido las previsiones del artículo 30 de la ley 21.839, para lo cual los honorarios deben determinarse ponderando lo normado por el art.6º, incisos b) a f) del mencionado cuerpo legal, continuando en vigencia la jurisprudencia del anterior arancel según la cual en esta clase juicios, por carecer de contenido económico, no son aplicables las escalas ni la tasación previstas en dicha ley. Sin perjuicio de ello, esta regla no es absoluta y deberá apreciarse la importancia de los bienes denunciados como una pautas para una justa retribución de la labor desarrollada (CNCivil, sala A, 30/6/88; JA.1988-III, síntesis; CNCivil, sala A,6/6/92, JA, 1993-III, síntesis; Lexis 2/3763).

En tal orden de ideas, también se ha de ponderar el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el resultado obtenido y las pautas legales mencionadas.

En consecuencia, por resultar reducidos los honorarios regulados a las letradas apoderadas de la parte actora se los eleva y discrimina: los de la Dra. M. G. U. la suma de pesos ... ($...) y los de la Dra. M. C. C. P. la suma de pesos ... ($...).

En cuanto al perito, corresponde ponderar la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, extensión e importancia de la misma, su carácter técnico-científico y la debida proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos respecto de los del letrado (CSJN., Fallos: 239:123: 243:96, entre otros).

Siendo ello así, por no ser elevados los fijados a la perito calígrafa M. E. B., se los confirma.

Por último y por lo actuado en esta instancia, regúlase a las Dras. M. C. C. P. la suma de pesos ... ($ ...) y M. G. U. la suma de pesos ... ($ ...) y por el incidente resuelto a fs.1270/vta.la suma de pesos ... ($...), en conjunto, y al Dr. G. R. C. E. la suma de pesos ... ($...) y por el incidente mencionado la suma de pesos ... ($ ... - conf.arts.14 y 33 de la ley 21.839 -t.o.24.432).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.: ELISA M. DIAZ de VIVAR - MABEL DE LOS SANTOS - FERNANDO POSSE SAGUIER

MARIA LAURA VIANI

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